第三届中小投资者服务论坛（下）
2020-09-07 10:52:18 来源：东海证券 作者：新华网
第三届中小投资者服务论坛9月4日以线上“云论坛”形式举办。本届论坛旨在探讨如何以新证券法实施为契机，推动我国资本市场投资者保护工作开创新局面。
论坛以“新证券法特别代表人诉讼实践”为主题开设专题论坛，重点聚焦代表人诉讼制度，邀请理论界、实务界人士围绕主题发表真知灼见，分享经验。
最高人民法院民二庭二级高级法官李伟讲解《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》的价值导向及几个重要问题。以下为全文：
《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》的价值导向及几个重要问题
最高人民法院民二庭二级高级法官 李伟
很荣幸能够有机会在此次中小投资者服务论坛上向大家进行汇报和交流。我汇报的题目是《＜最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定＞的价值导向和几个重要问题》。
为推动证券法第九十五条规定的代表人诉讼机制落地实施，切实保护投资者合法权益，助力建设资本市场良性维权生态，最高人民法院结合证券民事诉讼的具体特点，出台了《规定》。《规定》全文共计42条，分为四部分，遵循依法合规与机制创新相协调、诉讼效率与权利保障相平衡、实体审查与正当程序相结合的原则，主要体现了以下价值导向：
（一）降低维权成本，便利投资者提起和参加诉讼。
接近司法是证券集体诉讼的重要价值所在。为降低诉讼门槛和维权成本，《规定》明确了代表人请求败诉的被告赔偿合理的公告费用、通知费用、律师费用等费用的，人民法院应当予以支持；特别代表人诉讼中公告期满后15日内未声明退出的投资者即视为原告；特别代表人诉讼案件不预交案件受理费，败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费的，人民法院应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许；特别代表人诉讼中投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保等。
（二）提升诉讼效率，促进证券群体纠纷多元化解。
为克服美国式集团诉讼周期长、成本高的痼疾，《规定》明确普通代表人诉讼和特别代表人诉讼均采用特别授权的模式，代表人可以代表原告变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，决定撤诉，与被告达成调解协议，提起或放弃上诉等；代表人的确定采取诉前确定与诉后推选相结合的方式，既方便双方当事人又利于程序的高效开展；依托信息化技术手段开展立案登记、诉讼文书送达、公告和通知、权利登记、执行款项发放等工作，便利当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务；注重代表人诉讼与非代表人诉讼机制的衔接，引导和鼓励当事人选择非诉讼方式解决证券纠纷。
（三）践行正当程序，重视当事人诉讼权利的保护。
在提高代表人诉讼效率的同时，《规定》注重妥善保护投资者的诉讼权利和程序利益，包括表决权、知情权、异议权、复议权、退出权和上诉权等。
（四）强化实体审查，发挥司法权的监督制约作用。
证券纠纷集体诉讼人数多规模大，不仅涉及公众投资者利益保护，还涉及证券法律秩序维护，人民法院的监督制约作用至关重要。私益诉讼中的处分原则、辩论原则以及程序自治原则应当受到职权主义诉讼模式和法院实体审查权的相应限制。
下面我简单介绍一下《规定》涉及的几个主要问题：
（一）代表人诉讼的启动条件
《规定》第5条确定了代表人诉讼的启动条件。需要说明以下两点：一是设置启动条件的目的在于防止程序被滥用，同时防止程序被搁置。代表人诉讼一旦启动，涉及的原告人数将显著增加，如案件起诉时证据不足事实不清，法院的审理难度将显著加大，可能影响审判效率，甚至影响社会稳定。因此有必要在司法解释中设置启动条件，只有符合法定条件的诉讼才能适用代表人诉讼的程序进行审理。同时，只要当事人的起诉符合《规定》第5条的三项条件，人民法院必须适用普通代表人诉讼程序进行审理，避免出现以往代表人诉讼程序鲜有启动、实际上处于被搁置状态的情形，以激活代表人诉讼程序。二取消了前置程序。即便没有相关行政处罚决定或者刑事裁判文书，原告提交有关被告自认材料、证券交易所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等初步证据证明存在证券侵权事实的亦可。
（二）对代表人的特别授权
民事诉讼法第五十三条及五十四条均规定“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”，此系基于充分保障原告诉权之考虑，采纳了明示特别授权规则，即代表人处分实体权利须逐一征得被代表原告的明确同意。但这会导致集体诉讼程序变得繁琐冗长、久拖不决，也是民事诉讼法规定的代表人诉讼在实践中无法落地的原因之一。针对这个问题，《规定》改为采纳默示特别授权规则。根据《规定》第7条，无论是普通代表人诉讼还是特别代表人诉讼，权利登记公告均应当以醒目的方式提示，参加登记视为对代表人进行特别授权。第13条规定，在起诉时当事人人数确定的代表人诉讼，应当在起诉前确定获得特别授权的代表人，并在起诉书中就代表人的推选情况作出专项说明。默示特别授权模式系对诉讼效率与权利保障两种价值进行重新权衡的结果，其是整个代表人诉讼制度的核心，也是集体诉讼程序得以推进的关键。但特别授权本身隐含被滥用的风险，因此《规定》注重通过多种机制来制衡代表人权利，包括赋予投资者知情权、异议权、上诉权和退出权等诉讼权利以及人民法院行使审判监督职能，形成了“代表人特别授权-投资者诉讼权利-法院监督权”相互制衡的三方权利架构。
（三）代表人放弃上诉和决定上诉的处理
上诉权是一项重要的民事权利，如何规范意义重大。在起草过程中，出现了两种观点。第一种是不允许部分当事人提起上诉，理由是允许部分投资者自行上诉会产生以下问题：一、根据总体制度设计，既然已经将上诉权纳入特别授权的范围，即不应再允许部分当事人自行上诉。二、代表人诉讼制度的核心之一就是判决在生效后发生既判力扩张，如果在代表人决定不上诉时允许部分当事人上诉，在一、二审判决结果不同时，就会发生到底是一审判决还是二审判决发生既判力扩张的问题，造成实践中的困惑。三、允许部分当事人上诉会导致程序上的难题，比如二审程序中如何推选代表人、执行依据的生效范围如何确定等。第二种是允许部分当事人提起上诉。此种观点的理由在于：上诉权是当事人的基本诉权，应当尊重当事人的正当程序利益，在程序设计上还是应当保护个别投资者的上诉权，不应以代表人不上诉为由剥夺当事人的上诉权，也不应以代表人决定上诉为由剥夺当事人放弃上诉的权利。
经反复研究，《规定》采纳的是第二种观点，主要基于以下考虑：第一，证券纠纷代表人诉讼属于普通共同诉讼，按照民事诉讼法的原理，普通共同诉讼是非必要的诉的合并，必要时应当允许诉的分离。民事诉讼法第五十二条规定，对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。在证券纠纷代表人诉讼中，各当事人与被告之间的诉讼标的并非共同的而是同一种类，代表人与当事人之间在诉讼标的上没有共同的权利义务关系，代表人的诉讼行为未必总是以个别原告的利益为依归，必要时应当允许当事人撤回特别授权并自行提起上诉。第二，将上诉权纳入特别授权的范围，意味着代表人决定上诉或者放弃上诉无须逐一征求被代表的原告同意，《规定》同时允许被代表的原告撤回特别授权，并非否定特别授权，而是构成对特别授权的制约，以实现被代表的投资者与代表人之间的权益平衡。第三，我国证券纠纷代表人诉讼尚属于起步阶段，为防止代表人和诉讼代理人的道德风险，有必要保护个别投资者自行提起上诉的权利。
（四）特别代表人诉讼的启动方式
关于证券法第九十五条第二款与第三款之间的关系，即特别代表人诉讼的启动方式，《规定》起草过程中形成了两种意见：第一种意见是“递进说”，启动证券法第九十五条第二款的程序是投资者保护机构后续启动第3款的程序前提。这种观点理由在于：一是从诉讼制度的立法原理上看，证券法第九十五条应该是在民事诉讼法第五十四条的框架下进行设计，证券法不能超越民事诉讼法的基本框架创设新的诉讼制度。二是从证券法第九十五条三款之间的关系来看，也能看出第二款与第三款之间存在程序上的递进关系，即先进入了第二款规定的普通代表人诉讼程序之后，如果投资者保护机构在这个阶段受到50名以上投资者的委托，可以代表全体权利人向人民法院登记。三是从程序进行的可操作性角度，在人民法院没有公告确定权利人范围的情况下，投资者保护机构自行征集和确定权利人范围的标准不明确，可能出现对权利人范围的确定“翻烧饼”的情况，不利于程序的稳妥推进。第二种意见是“并行说”，证券法第九十五条第二款、第三款之间不存在严格的先后顺序，既可以先由人民法院通过发布公告启动普通代表人诉讼，再由投资者保护机构介入转为特别代表人诉讼，也可以由投资者保护机构先行征集五十名以上投资者委托，直接向人民法院提起特别代表人诉讼。这种观点的理由在于：特别代表人诉讼是此次证券法修法的最大亮点，有利于降低诉讼成本，提高诉讼效率，震慑证券市场违法违规行为，人民法院用好用足特别代表人诉讼机制符合各方预期。考虑到代表人诉讼制度长期处于休眠状态，为鼓励投资者保护机构提起诉讼，不应再人为设置障碍。
《规定》最终采纳的是第一种“递进说”。从证券法第九十五条的文义看，三款内容在逻辑上存在递进关系。第三款使用的是“参加”而非“提起”，即投资者保护机构是在已有投资者提起普通代表人诉讼的情形下“参加”诉讼。据此，投资者保护机构作为代表人参加诉讼有两个前提：一是人民法院决定采用起诉时人数尚未确定的代表人诉讼程序审理案件，发出权利登记公告，通知投资者在一定期间内向法院登记；二是投资者保护机构受50名以上投资者委托作为代表人参加诉讼。
中国人民大学法学院教授刘俊海讲解《证券代表人诉讼制度的落地生根需要协同共治》。以下为全文：
证券代表人诉讼制度的落地生根需要协同共治
刘俊海 中国人民大学法学院教授
最高人民法院7月31日颁布的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称“司法解释”）体现了投资者友好型的裁判理念，贯穿着公平与效率并重、法治与发展并举、诚信与创新兼顾的法治精神，有助于增强公众投资者的幸福感、获得感与安全感，提升人民法院全面服务于投资者权益保护事业的公信力，促进资本市场治理体系与治理能力现代化，推动资本市场服务于实体经济发展，持续优化稳定、透明、公平、可预期、有韧性与有温度的资本市场法治生态环境，值得充分肯定。
投资者保护机构是证券代表人诉讼制度的压舱石，但代表人诉讼不是投保机构自拉自唱、孤芳自赏的独角戏。为履行好《证券法》赋予的法定公益维权职责，投保机构既需要固本培元、苦练内功，也需要广结善缘，与人民法院、证券监管机构、证券交易所、登记结算机构、地方各级人民政府、行业协会及资本市场各方建立起无缝对接、同频共振的协同共治体系，公平高效地化解证券代表人纠纷，不断优化诚实信用、公平公正、多赢共享、包容普惠的资本市场生态环境。
首先，投保机构要把提起代表人诉讼作为投保机构的核心职能。投保机构要聚焦核心职能，不越位，不缺位，不错位，心无旁骛、临渊履冰地地履行好投保职责。投保机构提起代表人诉讼案件的数量之多寡、代表人诉讼的法律效果、政治效果、社会效果、伦理效果与市场效果之间能否有机统一是衡量投保机构勤勉履职的重要指标。投保机构既要瞻前、善于规划与谋划，也要顾后，勤于总结与反思代表人诉讼工作的成败及其原因。
其次，投保机构要开门决策，问计于民，精准选择特别代表人诉讼的被告。投保机构的资源是有限的，无力对证券市场的侵权与失信案件都提起特别代表人诉讼。建议在提起特别代表人诉讼之前，启动公开听证程序，公开征求投资者代表、监管部门、上市公司代表、中介机构代表与独立专家学者的意见，实现科学决策、民主决策。特别代表人诉讼的威力大于普通代表人诉讼，因而既要确保好钢用在刀刃上，也要确保特别代表人诉讼的威慑力，避免失信公司找到规避特别代表人诉讼的策略漏洞。
其三，投保机构要胸怀公众投资者友好型的服务理念，始终保持与公众投资者之间的血肉联系。水能载舟，亦能覆舟。投保机构的维权对象是公众投资者，投保机构的公信力也源于公众投资者。《司法解释》第三十八条规定了投保机构的诉讼义务：“投资者保护机构应当采取必要措施，使被代表的投资者能够持续了解案件审理的进展情况，回应投资者的诉求。对投资者提出的意见和建议不予采纳的，应当对投资者做好解释工作”。投保机构要自觉强化对被代表投资者的信托义务，诚实守信、勤勉尽责，充分尊重与保护投资者的知情权、选择权、退出权与收益权。
其四，投保机构要自觉与普通诉讼代表人建立和而不同、良性互动的协同合作关系。《司法解释》全面激活了普通代表人和特别代表人的积极维权功能，并确保两类代表人诉讼同频共振。普通代表人诉讼是《民事诉讼法》第53条与第54条创设的传统类型，《证券法》第95条第1款与第2款也确认其在证券纠纷化解集中的重要作用；而特别代表人诉讼是《证券法》第95条第3款创设的资本市场新型代表人诉讼类型。无论普通代表人诉讼，还是特别代表人诉讼，都代表与维护不特定多数公众投资者的合法权益，都受到《司法解释》的规范与保护。二者既有个性，也有共性。基于个性，《司法解释》在第二部分规定了普通代表人诉讼，在第三部分规定了特别代表人诉讼。投资者保护机构作为中国证监会设立的履行保护公众投资者法定职责的法定机构，理应在化解人数众多、金额巨大、影响深远的群体性证券纠纷中发挥主渠道作用。为打通特别代表人诉讼维护公益的绿色通道，《司法解释》第39条允许特别代表人诉讼案件不预交案件受理费，允许败诉或部分败诉的原告申请减交或免交诉讼费用，但是否准许，由法院视原告经济状况和案件审理情况而决定；第40条不要求申请财产保全的投资者保护机构提供担保。以上诉讼政策的优惠与便利不是投资者保护机构的“特权”，而是其代表公众投资者、捍卫资本市场公共利益时的公器。基于共性，《司法解释》第41条允许特别代表人诉讼案件审理缺乏明确时，补充适用普通代表人诉讼中关于起诉时人数尚未确定的代表人诉讼相关规定。为实现二者无缝对接，《司法解释》第32条规定了普通代表人诉讼程序向特别代表人诉讼程序的转化机制，允许投资者保护机构在普通代表人诉讼公告期间受50名以上权利人特别授权时作为代表人参加诉讼，先受理普通代表人诉讼的法院若缺乏特别代表人诉讼管辖权，应将案件移送有管辖权法院。
其五，投资者保护机构要持续提升维权能力，建设学习型、研究型组织，早日成为人民法院的优秀诉讼参与人。投资者保护机构既要大胆行使《证券法》与《民事诉讼法》赋予的代表人权利，也要自觉遵守诉讼规则，服从法庭的庭审指挥，尊重法院的裁判权威。基于平等诉讼原则，特别代表人与被告的诉讼权利是对等的。投保机构只有成为优秀诉讼参与人，才能当好公众投资者的“娘家人”。
其六，投保机构要善于挖掘法律智库的知识资源，选择优秀的律师与法学家作为合作伙伴。《司法解释》第二十五条建立了赔付合理费用机制：“代表人请求败诉的被告赔偿合理的公告费用、通知费用、律师费用等费用的，人民法院应当予以支持”。投保机构要通过招投标等开竞争方式寻求最诚信、最专业、最勤勉的律师事务所代理代表人诉讼。投保机构仅仅是代表人，而非诉讼代理人。在人少案多的情况下，投保机构必须借助法律外脑。但是报价低不是唯一的评标标准，建议采取性价比最优的评标标准。为确保诉讼策略的精准度、法律事实认定的清晰度与法律关系梳理的逻辑性，建议激活法律专家论证机制。
其七，投保机构要自觉与证券监管机构及其派出机构、证券交易所与登记结算机构等机构建立信息共享、快捷高效、无缝对接的协同共治机制。打官司的核心是打证据。既要强调投保机构固定与保全证据的维权技能，也要倡导证券监管机构及其派出机构、证券交易所与登记结算机构等机构与投保机构共享行政监管与自律监管的证据与信息，必要时要向人民法院提供原件，确保被告人能够对证据的真实性、合法性与关联性发表质证意见。
市场失灵时，司法权不能失灵。徒法不足以自行。在资本市场法律制度被践踏、投资者的知情权与公平投资权受到侵害、商法自治与契约自由被滥用、上市公司治理失灵时，投保机构必须挺身而出、启动代表人诉讼程序，有效维护公众投资者作为弱势群体的合法权益。人民法院对各类证券代表人诉讼要开门立案、凡诉必理，做到快立案、快审理、快判决与快执行，实现对投资者权益的平等保护、全面保护与精准保护，确保裁判与执行的法律效果、政治效果、社会效果、道德效果与市场效果的有机统一。绳锯木断，水滴石穿!我们期待着特别代表人诉讼对推动资本市场改革、发展与稳定释放更多的正能量，传递出更多的好声音。
上海金融法院综合审判一庭庭长单素华讲解《证券纠纷特别代表人诉讼相关程序性法律问题分析》。以下为全文：
证券纠纷特别代表人诉讼相关程序性法律问题分析
单素华 上海金融法院综合审判一庭庭长
2020年3月1日正式实施的新《证券法》第95条第2款规定了证券侵权纠纷的普通代表人诉讼制度，其中第3款又依法直接赋予了投资者保护机构代表人的诉讼地位，并在诉讼成员范围的确定上采用“明示退出、默示加入”的方式，通过借鉴中国台湾地区团体诉讼和美国集团诉讼机制的特点，开创了中国版证券纠纷集体诉讼的新形式，补强了证券民事赔偿诉讼制度对违法行为的威慑功能。我主要从以下三个方面，对证券纠纷特别代表人诉讼相关程序性法律问题谈一下自己的观点。
一、特别代表人诉讼的启动程序
新《证券法》实施后，关于证券法第95条第2款和第3款是递进关系还是并列关系观点不一。一种观点认为二者是并列关系，也就是说投资者保护机构可以接受50人以上委托后自行主动发起特别代表人诉讼；另一种观点认为是递进关系，即应先由投资者依据95条第2款发起普通代表人诉讼，投资者保护机构接受50人以上委托后以代表人身份申请加入，后再依法转化为特别代表人诉讼。根据最高人民法院于今年7月31日颁布的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第32条的规定，目前普通代表人诉讼和特别代表人诉讼之间采取的是递进关系，即投资者保护机构只能通过加入已受理的普通代表人诉讼的方式启动特别代表人诉讼程序。
投资者保护机构“加入式”的诉讼模式在司法实践中可能会面临以下两个方面的问题：一是投保机构在证券侵权案件的选择方面受限，也就是说，对于某一证券侵权行为的群体性诉讼，投保机构能否启动特别代表人诉讼，取决于投资者是否已申请适用普通代表人诉讼程序。投资者保护机构并不完全具有发起集体诉讼的主动权。二是不同管辖法院可能会对权利人登记范围的认定存在意见分歧。根据最高院司法解释的规定，特别代表人诉讼实行相对集中管辖原则。普通代表人诉讼与特别代表人诉讼会因上市公司住所地与所涉证券集中交易场所地不同而导致案件由不同法院管辖，比如上交所上市的住所地非上海的上市公司涉诉的案件。以证券虚假陈述责任纠纷代表人诉讼案件为例，代表人诉讼发布权利登记公告之前必须首先确定权利人范围，而权利人范围认定的关键在于虚假陈述行为揭露日的认定。通常情况下，揭露日的认定需结合个案具体事实予以判断，认定原则较为复杂。如果普通代表人诉讼受理法院认定的揭露日与案件移送后特别代表人诉讼受理法院审查认定的揭露日不一致的，会产生权利登记公告内容的冲突。上述具体问题如何衔接和处理，还需要在审判实践中进一步探索和完善。
二、特别代表人诉讼的调解程序
最高院司法解释关于代表人的诉讼权限采取的是特别授权方式，也就是说投保机构在诉讼中的代理权限为特别授权，其中一项重要的代理权就是可以代表全体原告与被告进行调解。代表人诉讼采取特别授权的方式避免了民诉法关于代表人处分被代表人的实体权利时需事先征得其同意，从而常常使得诉讼程序繁琐而冗长，甚至陷入僵局。但是，在确保诉讼效率的同时,也要平衡好投资者权利保障问题。最高院司法解释在代表人诉讼调解程序方面特别强调了投资者的知情权、异议权和退出权等，并明确法院对调解草案的审查监督义务。其中知情权是指与“调解草案”相关的内容和事项要通知到所有原告，确保原告充分了解调解的利弊；异议权是指对“调解草案”有意见的原告，可以向法院提出，并可申请参加法院组织召开的听证会发表意见；退出权是指“调解草案”经法院审查通过后，不愿意加入调解的原告，可以申请退出调解并继续诉讼。
在特别代表人诉讼的调解程序中，法院除应当审查调解内容的合法性、适当性及可行性外，还有一个重要的法律问题就是调解通知的送达方式及有效通知的标准如何审查确定？特别代表人诉讼涉及的投资者通常数以万计，在通知送达的原则上需兼顾有效性和便捷性两个方面。强调送达的有效性是确保投资者的知情权和选择权，这是代表人诉讼调解程序合法的前提保障，另一方面，鉴于特别代表人诉讼人数众多，基于诉讼效率及诉讼成本的考量，在坚持有效性原则的前提下还应确保送达的便捷性。最高院司法解释第19条对于通知方式未予明确。审判实践中，司法送达主要有三种方式，一是邮政送达，二是电子送达，三是公告送达。邮政送达确保了通知的有效性，但司法资源成本过高，公告送达高效便捷，但难以确保通知的有效性。我个人认为，在证券纠纷集体诉讼案件中，唯一切实可行的送达路径是司法与证券监管部门通力合作，通过搭建专门的电子送达平台，根据从证券登记结算机构调取的投资者的电子联络方式，依托信息化技术手段，实现高效便捷的电子送达功能。
三、特别代表人诉讼的上诉程序
无论是普通代表人诉讼还是特别代表人诉讼，根据我国目前民事诉讼法的相关规定，特别代表人诉讼的法理基础是普通共同诉讼理论。代表人与被代表人之间是委托代理法律关系，共同诉讼原告之间的诉请具有可分性，即各原告具有独立的诉讼请求和诉讼权利。因此，根据最高院司法解释关于代表人诉讼上诉程序的相关规定，无论投保机构决定上诉或者不上诉，原告对于上诉或者不上诉均具有自主决策权。在部分投资者上诉，部分投资者不上诉的情况下，理论上存在一审及二审两份生效判决。最高院司法解释对此特别明确，一审判决仅在未上诉的原告和被告之间发生效力，二审裁判的效力不及于未上诉的原告。我个人理解，根据上述规定，即使二审改判了，而且改判结果对原告有利，未上诉的原告既不能申请按照二审生效判决执行，而且原则上未上诉的原告申请再审也不应予以支持。此外，特别代表人诉讼在投资者保护机构决定不上诉，而部分投资者决定上诉的情况下，会存在一、二审适用不同诉讼程序的问题。也就是说，投资者保护机构决定不上诉的，就出现了一审适用特别代表人诉讼程序，而二审则需要适用其他诉讼程序。其中主要有三种诉讼方式：一是单独诉讼，二是普通代表人诉讼，三是单独诉讼+示范判决机制。如果上诉人数较少，采用单独诉讼方式可以相对便捷的解决纠纷，若上诉人数具有一定的数量，则可运用示范判决机制，如此既能较好地衔接一、二审程序，也能确保诉讼效率。
深圳市中级人民法院金融法庭庭长袁银平讲解《落实好证券特别代表人诉讼制度的四个维度》。以下为全文：
落实好证券特别代表人诉讼制度的四个维度
袁银平 深圳市中级人民法院金融法庭庭长
新修订的《证券法》已于今年3月1日起开始施行，最高法院近期也发布了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，其中正式确立了特别代表人诉讼制度。作为深交所所在地的中级法院，深圳中院是特别代表人诉讼案件集中管辖的受理法院之一。为贯彻落实好新《证券法》以及最高院司法解释，我们进行了认真的学习研究，并在前期出台了《关于依法化解群体性证券侵权民事纠纷的程序指引》，积极探索实施。我们认为，落实好证券代表人诉讼制度，需要解决好四个问题：
第一个问题：关于诉讼便利的问题
特别代表人诉讼制度是一个新生事物。如何增强制度吸引力，使各方主体感受到新制度管用、好用，必须做到三个便利：
一要便利投资者集体维权。特别代表人诉讼制度因为适用默示加入，这对于便利投资者诉讼是天然的制度优势。对于已经在先起诉的投资者，我院程序指引也规定，可以引导其撤诉，由投保机构代表其参加诉讼，使已起诉的投资者也能够充分享受特别代表人诉讼制度的便利。
二要便利投保机构参与诉讼。按照最高院司法解释的规定精神，投保机构发动的代表人诉讼，法院应当受理，不预交案件受理费，投保机构申请财产保全可以不要求提供担保。我院的程序指引也作了类似规定，这为投保机构作为代表人顺利参与诉讼活动，提供了最大程度的便利。
三要便利法官办案。法官集中时间和精力审理特别代表人诉讼案件，仅经过一次完整的诉讼程序，就可以解决大批量的纠纷，避免了传统处理方式中多次重复开庭的弊端。深圳金融法庭组建了专门的审判团队办理证券类案件，我们将在实践中不断积累审判经验，提升证券案件的审判水平。
第二个问题：关于证券纠纷多元化解的问题
最高院司法解释提出，人民法院应当充分发挥多元解纷机制的功能解决纠纷。在这方面，我院程序指引构建了“15233”工作体系，针对不同的案件情况，提出了解决群体性证券民事纠纷的系统化方案。方案的重点在“1”和“5”。其中“1”即1个前置程序。将“调解优先”作为前置程序，并将调解贯穿案件审理全过程，采取立案前委派、立案后委托、诉中邀请等方式，充分调动市场专业资源化解矛盾纠纷的积极性。“15233”中的“5”即5大审理机制，包括代表人诉讼机制、合并审理机制、示范判决机制、支持诉讼机制、公益诉讼机制，供法院和当事人灵活选择适用或综合适用。在落实特别代表人诉讼制度的过程中，我们将继续坚定不移地深化矛盾纠纷多元化解工作，努力实现办案法律效果、社会效果的统一。
第三个问题：关于保障投资者诉讼权利的问题
最高院司法解释对投资者的知情权、退出权、听证权、异议权、上诉权等均作出了全面的规定，我院程序指引对投资者的各项诉讼权利也进行了具体的安排。在特别代表人诉讼中，保障投资者的诉讼权利，个人认为要处理好两个关系：
一是法院保障当事人诉讼权利和投保机构保障其所代表的投资者的诉讼权利的关系问题。法院作为居中裁判者，既要保障原告方的诉讼权利，也同样要保障被告方的诉讼权利。在特别代表人诉讼中，当然需要顾及众多被代表、实际上没有真正参与诉讼活动的投资者的诉讼权利。但众多投资者的诉讼权利如何得到保障，还是需要依靠投保机构的作为，需要投保机构发挥优势，法院更多时候是作形式审查。
二是投资者的个体诉讼权利和特别代表人诉讼整体利益的平衡问题。最高法院司法解释中关于特别代表人诉讼的规定只有九个条文，未规定的适用普通代表人诉讼的规定。个人认为，充分发挥特别代表人诉讼的制度功能，还是要考虑特别代表人诉讼制度与普通代表人诉讼的区别。今后审判实践中将会遇到的一个突出问题是，特别代表人诉讼中部分原告上诉，虽然司法解释明确二审裁判的效力不及于未上诉的原告，但同一事实可能在一、二审法院之间形成两个不同的生效判决，会不会引发案件申诉再审，会不会引发投资者与投保机构之间的矛盾，其法律效果、社会效果都有待评估。因此，我院的程序指引明确要求投保机构初始阶段应取得投资者的特别授权，包括上诉权，不同意者可以退出另循法律途径解决，以图解决这一问题。
第四个问题：关于信息化建设的问题
特别代表人诉讼涉及的当事人地处天南海北，其中的损失计算、赔付兑现等工作量巨大。深圳中院正在推动智慧法院建设，我们将建立证券期货纠纷在线解决平台，推动建立与证券登记结算机构之间的信息交互系统，投资者可通过平台进行身份识别与录入、立案登记、咨询查询、多元调解、计算赔偿金额以及代表人诉讼的登记、公示、分组、推选、投票等，让投资者可以在线完成绝大部分的诉讼活动，彰显司法的公正高效透明。
各位嘉宾、各位观众朋友：贯彻落实好证券特别代表人诉讼制度，关键在于各方主体能够形成诉讼合力。这有赖于市场投资者充分了解特别代表人诉讼制度，进行理性维权；有赖于投保机构加大宣传力度，充分发挥专业机构的优势作用；也有赖于其他主体如证券登记结算机构等给予大力支持。在各方的共同努力下，我们相信一定可以把特别代表人诉讼制度落实到位，切实保护投资者合法权益，有效惩治资本市场违法违规行为，维护资本市场健康稳定发展。
南京市中级人民法院金融庭副庭长黄伟峰讲解《证券群体性纠纷集约式化解的新探索——以南京中院证券纠纷代表人诉讼的实践为例》。以下为全文：
证券群体性纠纷集约式化解的新探索
——以南京中院证券纠纷代表人诉讼的实践为例
黄伟峰 南京市中级人民法院金融庭副庭长（主持工作）
非常荣幸能够借助“第三届中小投资者服务论坛”这一平台，向各位汇报南京中院开展证券纠纷代表人诉讼的实践探索情况，并就实践中获得的感悟求教各位专家。我的发言分为三个部分：一是证券群体纠纷现状与司法解决模式；二是南京中院开展证券纠纷代表人诉讼的实践探索；三是开展证券纠纷代表人诉讼的启示与展望。
一、证券群体纠纷现状与司法解决模式
现代市场经济的发展和科学技术的进步，促进了社会主体交往的高频率和行为影响的扩大化，这在创造和丰富人类社会财富的同时，也催生了“大众侵权行为”社会病。因此，集体性纠纷的大量出现是现代社会生活发展的伴生现象，是生产力现代发展所折射出的社会矛盾，是无法完全避免和消除的现实情形。日本学者小岛武司将这种因同一或同因的违法事实所引起的多数人受害的群体性纠纷称为“现代型纠纷”。与传统民事侵权行为侵害利益的相对集中性不同，“大众侵权行为”侵害的利益具有 “小额分散”的鲜明特征。证券领域是这类小额分散侵害的高发领域，一家上市公司违法违规的背后往往引发数百起索赔案件。以江苏为例，截至2020年4月末，江苏共有境内上市公司438家，数量位居全国第三。在上市公司总量增长的同时，南京中院集中管辖受理的一审证券虚假陈述纠纷也呈现出逐年增长态势，2016-2019年分别是1015件、1574件、1926件、2294件，年均增长31.5%。被告涉及十几家上市公司，涵盖上交所主板、深交所主板及新三板市场等。证券群体纠纷的原告多为中小投资者，人数众多且分散在全国各地，具有单一原告损失有限、单独诉讼不经济的典型特征，导致广大投资者在诉讼维权时面临集体行动困境，不足以对证券违法违规者产生足够的“震慑”作用。
由此，近年来证券民事诉讼一直致力于，尽可能预防和减少集体性纠纷、为证券群体性侵害提供便利高效低成本的司法救济。从诉讼形态上，我国证券群体诉讼先后经历了三个阶段：（1）传统阶段——共同诉讼模式：原告全体成员参加诉讼，审理方式体现为“单独立案或共同立案+分批合并审理”，例如大庆联谊案中，有单独起诉的也有共同诉讼的，但法院通过分批合并审理的方式，实现了诉讼经济，具有“先易后难”逐步化解群体纠纷规模和复杂性的优势。（2）升级阶段——示范性诉讼模式：聚焦于共同的法律问题和事实问题，法院选取具有代表性的案件先行审理、先行判决，对延迟审理的平行案件产生拘束力。如方正科技案中，上海金融法院率先探索了个案示范处理带动批量案件调解的路径，避免了重复审理共同性的事实和法律问题。（3）创新阶段——代表人诉讼模式：只有部分原告作为诉讼代表人参加诉讼，判决的效力及于所有原告。这一模式有利于克服共同诉讼的规模瓶颈制约，扩大诉讼容量，同时又较好地解决了示范性诉讼效力扩张局限性的问题。2020年3月1日生效的新修订《证券法》第九十五条，重新激活了《民诉法》规定的普通代表人诉讼制度，同时开创了代表人诉讼的新形式——特别代表人诉讼，补强了证券群体诉讼制度对违法行为的威慑功能。
二、南京中院开展证券纠纷代表人诉讼的实践探索
一个案例胜过一打文件。《民诉法》规定的“起诉时当事人人数尚未确定的代表人诉讼制度”长期以来在司法实践中处于休眠状态，一方面是法律规定过于原则，缺乏具体的运行机制予以保障，另一方面也与法院保守慎重的司法态度有关。新修订《证券法》生效后，南京中院认为，与其坐而论道，不如起而行动，决定在涉诉的17家上市公司中，对澄星股份、怡球资源、辉丰股份、蓝丰生化4家公司先行“试水”启动代表人诉讼。选择该4家公司的原因在于：其一，证监会已经对违法违规作出行政处罚决定，侵权事实和行为性质较为明确；其二，已有投资者提起民事诉讼，起诉时间相对集中，且前期未作出示范判决；其三，4家上市公司信息披露违法事项具有一定的典型性又有所不同，包括财务造假、关联交易、重大资产重组、环保事项披露不实等。通过多起案件同步推进，可以尽量地多发现问题、解决问题，以便为证券纠纷代表人诉讼在全国范围的开展摸索经验。
2020年5月8日、5月18日，南京中院针对四起案件先后在法院微信公众号和《人民法院报》发布权利登记公告，央广网、证券日报、中央电视台财经频道均作了专题报道。2020年6月下旬公告期届满后，南京中院对4起代表人诉讼分别确定了承办法官分别审查，有序推进。经过原告资格审核，去除部分不符合原告范围和退出代表人诉讼的投资者，涉澄星股份有240余人提出诉讼，涉辉丰股份有170余人提出诉讼，涉怡球资源有110余人提出诉讼，涉蓝丰生化有80余人提出诉讼，诉讼总标的额约1.16亿元。
2020年7月，最高人民法院制定并出台了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，为证券领域适用代表人诉讼提供了制度规范，也为后续案件的妥善审理指明了路径。近期，根据司法解释的规定，已经进一步完善了代表人选任方案，研发了网络投票程序，即将开展代表人选任、开庭审理等后续程序。
三、开展证券纠纷代表人诉讼的启示与展望
1.建设统一的代表人诉讼信息化平台，是证券代表人诉讼发挥其制度价值的必备基础设施。从域外经验看，美国集团诉讼最为困难和成本最高的环节是通知、当事人损失的计算、赔偿金分配。我国证券代表人诉讼司法解释高度重视当事人诉讼权利保护，赋予原告在代表人诉讼中的申请权、复议权、听证权、异议权、退出权，审判事务工作量巨大，要解决好“登记难”“选任难”“沟通难”“审理难”问题，必须求助于统一的代表人诉讼信息化平台，否则代表人诉讼制度并不一定比传统合并审理和共同诉讼模式有明显的效益优势，从而影响该制度的实施效果。
2.证券代表人诉讼需要强化法院对案件在“相同事实问题和法律问题”方面的职权管理。我国的诉讼代表人制度，是以共同诉讼制度为基础，并吸收了诉讼代理制度的机能而创设。因此，制度创设者偏重从 “诉讼标的同一种类”的角度设置证券代表人诉讼启动条件。证券代表人诉讼司法解释第五条规定的普通代表人诉讼的强制启动条件，规定了人数条件、初步证据条件、代表人人选条件、共同诉讼条件。但在审判实践中，一份行政处罚决定书可能涉及对个证券违法事项的处罚，投资者会选择起诉对各自有利的证券违法事实，因此，虽然诉讼标的属于同一种类，但实际上并不属于“相同的事实和法律问题”。对于此种情形，人民法院在尊重当事人程序选择权的同时，也要发挥管理职能予以鉴别，确保证券代表人诉讼在事实和法律问题上尽可能“纯化”，否则将给后续代表人选任、诉讼推进带来障碍。
3.充分发挥投资者保护机构的公益职能和专业优势。与美国通过“胜诉酬金规则”激励律师推动证券集团诉讼不同，我国证券代表人诉讼中投资者保护机构发挥着重要作用。《证券法》一是在代表人资格方面，突破了学理上关于“代表人必须同时是案件当事人”的传统认识，确定了投资者保护机构可以依据法律规定基于当事人的委托而取得代表人的法律地位。二是在参加诉讼的方式方面，突破了民事诉讼法规定的“明示加入”的诉讼参加方式，规定了投资者保护机构代为登记权利，投资者“默示加入、明示退出”的诉讼参加方式。证券代表人诉讼司法解释第十二条第二款进一步强化了投资者保护机构在普通代表人诉讼中的职能定位。投服中心长期立足于投资者维权支持诉讼、持股行权、纠纷调解等方面开展工作，在示范引领中小投资者维权领域具有专业性、独立性、权威性优势。中国特色证券代表人诉讼制度的真正落地，需要进一步畅通投资者保护机构的支持诉讼机制。
目前，中国特色证券代表人诉讼的制度规范体系已经初具雏形，相应的司法实践也已经在地方法院陆续开展，伴随着现代科技和信息化手段的司法运用，中国法院对证券群体纠纷的审理方式必将迎来新发展、新变革、新模式，进而为我国代表人诉讼制度的完善提供有益的实践样本。但我们也应当清醒的认识到，证券代表人诉讼制度是当前解决证券群体性纠纷的一种重要方式，但绝对不是唯一方式。在现阶段的证券纠纷民事诉讼中，诉讼合并和共同诉讼模式、示范性诉讼模式、代表人诉讼模式将共同发挥作用，亦有可能相互交融衔接。人民法院应当根据不同的案情，尊重和引导当事人选择合适程序，构建司法解决证券群体纠纷的立体化格局，从而以更高站位、更宽视野、更大格局细化和完善相关制度安排，切实探索出一条符合中国国情、具有中国特色的证券民事诉讼之路。
中国人民大学法学院教授叶林讲解《试点期间特别代表人诉讼案件选取应考量的因素》。以下为全文：
试点期间特别代表人诉讼案件选取应考量的因素
叶林 中国人民大学法学院教授
一、迎接特别代表人诉讼机制
特别代表人诉讼是2020年《证券法》第95条第3款创设了崭新制度。全国人大常委会根据证券市场上之证券欺诈、内幕交易和操纵市场等纠纷的特殊性，为了有效保护投资者利益，总结民事诉讼的司法实践经验，借鉴域外集团诉讼和团体诉讼的经验，创新性地规定了特别代表人诉讼。根据《证券法》第95条第3款规定，特别诉讼代表人诉讼，是指投资者保护机构受50名以上投资者委托，作为代表人参加诉讼。据此规定，《证券法》规则主要涉及两方面：一是，承认特别代表人诉讼的地位，明确投资者保护机构的地位；二是，引入了投资者明示退出的机制。
特别代表人诉讼，是与民事诉讼法直接相关的崭新制度。民事诉讼规则是由起诉、受理、审理和裁判等一系列规则构成的规范群，《证券法》第95条仅对特别代表人诉讼的地位和模式做出规定，证券法没有做出规定的，仍然要归回民事诉讼法的规定。因此，特别代表人诉讼制度的运行及其成败和效果，不单纯是证券法问题，还是与民事诉讼相关规则配合适用的问题。在讨论证券法规定时，必须兼顾民事诉讼的规律性和民事诉讼法规定。为了落实特别代表人诉讼，上海金融法院于2020年3月发布《关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》，做出8条规定，最高人民法院于2020年7月23日通过《关于证券纠纷代表人若干问题的规定》，做出10条规定，共同构成我国特别代表人诉讼的主要规则。
特别代表人诉讼，是一项具有中国特色的制度创新。立法者在修订证券法时，关注了美国集团诉讼制度和德国团体诉讼制度，也注意到消费者权益保护法上的团体诉讼制度。《证券法》借助民事诉讼法关于代表人诉讼的形式，试图达到解决证券市场群体性纠纷的目的，并试图逃脱美国集团诉讼在实践中带来的负面效果。
对于特别代表人诉讼规则，我国理论和实务界给予高度重视，出现了不少具体的细节讨论，虽然存在少数负面评价，但总体社会和学术评价是正面和积极的。特别代表人诉讼作为一项崭新制度，无以往实践经验可供借鉴，在未来落实时，必须依赖诸多配套措施，必然遇到各种现实问题。如同开发一项新的医疗技术或研制一种新的药品，这个制度需要临床试验，需要在未来摸索和完善。因此，如何落实特别代表人诉讼规则，必然成为各界瞩目的焦点。
二、协调投资者保护机构的多项职责
《证券法》明文规定投资者保护机构是特别代表人诉讼中的代表人，面对证券市场数量庞大的证券纠纷，投资者保护机构应否开放式地接受投资者的“委托”，抑或是可以选择性接受“委托”，这无疑是投资者保护机构面临的首要问题。学术界有观点认为，投资者保护机构应当开放地接受投资者委托，在满足法律规定的投资者超过50人以上的情况下，应当启动甚至不得拒绝启动特别代表人诉讼。这种意见值得商榷。
首先，从民事诉讼法来看，它提供了多种民事纠纷的解决机制。证券市场受害者既可以选择单独诉讼，也可以选择普通代表人诉讼，还可以选择特别代表人诉讼。上述三种诉讼并行不悖。如果要求委托人超过50个人时必须提起特别代表人诉讼，无疑会限缩单独诉讼和普通代表人诉讼的适用，甚至出现特别代表人诉讼替代单独诉讼和普通代表人诉讼的情况，进而造成三种模式的不平衡状况。
其次，从投资者保护机构来看，“公益性”不等于强制接受委托，不等于投资者保护机构包打天下。投资者保护机构提起特别代表人诉讼具有公益性。公益性作为与私力救济甚至公力救济相对应的概念，表明其代表众多投资者利益而提起诉讼。然而，何者为公益，其在标准设定和识别标准上是存在差异。《证券法》规定的50人以上投资者只是一个最低线规则。不同上市公司股权分散程度不同，有的人数众多，有的人数较少，有的主要是机构投资者，有的主要是散户投资者，面对如此差异，需要由投资者保护机构基于对公益的理解，在个案中做出具体判断。只要超过50人就必须接受委托的解释，带有较强的形式主义和概念主义色彩。不能因为特别代表人诉讼具有公益性，就排除投资者保护机构的自主判断，若变相强制投资者保护机构提起特别代表人诉讼，或许无碍于公益，却有损投资者保护机构的独立性。
其三，特别代表人诉讼应当具有示范性。投资者保护机构在参与代表人诉讼中，应当基于公益性、特殊地位以及自主判断而形成良好的工作机制。实现工作效果和社会效果的有机统一。发挥特别代表人诉讼的引领和示范作用。合理协调与其他的诉讼模式之间的关系。上海金融法院采用了示范判决的做法，初步来看也是符合需要和成功的。特别代表人诉讼作为一种示范性的诉讼模式，应该关注重点案件。不应该泛指所有的案件。至于如何确定特别代表人诉讼的案件类型，显然异常重要。
证券纠纷案件数量众多，案件类型复杂多样。有些涉及定性、有些涉及定量，有些人数众多，有些人数稀少，有些不涉及赔偿，有些则涉及赔偿，有些恶性案件民愤极大，有些是轻微案件，区别种种，无法整齐划一。如果将各种案件都压在投资者保护机构身上，在理论上过于简单，也无法解决资源的有限性的问题。
三、协调投资者保护机构的内外部关系
我国目前法定投资者保护机构有两家，即中证中小投资者服务中心和证券投资者保护基金，未来是否设置或发展更多的投保机构，目前难以确定。从中证投服中心来看，必须处理好内部职能协调以及外部职能协调两个问题。
1、投资者保护机构职能的冲突
投服中心作为投资者保护机构，带有鲜明的中国特色和独特优势。然其自身定位与特别代表人诉讼之间难免存在冲突。例如，投服中心在历史上有持股行权、纠纷调解、诉讼与支持诉讼、投资者教育等职能，现又发展出损失金额的协助计算功能。投服中心发动特别代表人诉讼，与上述传统或既有职责存在配合和协调。
首先，持股行权配合示范判决机制，部分实现与特别代表人诉讼相似的功能。持股行权是基于投服中心持有上市公司股份为基础，并由投服中心以股东身份提起诉讼。投服中心以股东身份起诉后，胜诉判决再借助示范判决，至少可以部分替代特别代表人诉讼。因此，如何平衡两者的关系，有待深入探讨。
其次，在投资者单独提起诉讼或者采用普通代表人诉讼方式提起诉讼时，投服中心仍可在该等单独诉讼或者普通代表人诉讼中，以普通代表人诉讼方式加入其中，或者以支持机构名义介入诉讼。此时，容易出现职责的重叠。
另外，投服中心以辅助诉讼方式参与诉讼时，或与特别代表人诉讼之间产生冲突。例如，法院在审理案件尤其是计算赔偿数额时，或会请求投服中心帮助提供相关数据和计算依据。如果投服中心既提供相关数据和计算，又要发起特别代表人诉讼，将在特定案件中构成显性或隐性的冲突。作为辅助人参与诉讼，主要是服务于案件处理，但以代表人方式出现，则失去中立性。因此，在特别代表人诉讼中，投保机构无法作为辅助人；在充当辅助人的情况下，也无法作为代表人。
2、投保机构与律师事务所和投资者的关系。
投保机构在外部，需与律师事务所和投资者之间进行良性互动。无论投保机构决定受理或者拒绝受理委托，都需要律师事务所和中小投资者的配合，彼此间应有良好互动关系，既要充分利用律师事务所的专业性优势，又要与投资者保持良好互动机制。让好的制度发挥作用，避免好的制度在实务中变形，从而减少不必要的指责、不满和批评。
投资者保护机构发起特别代表人诉讼，会与律师业务出现竞争局面。对于投保机构发起的特别代表人诉讼，律师事务所或许认为这掠夺了他们的生意，在有些时候，律师事务所也可能会把类似疑难案件“转移给”投保机构，作为解脱自己责任的方式。要减少乃至避免与律师事务所发生案件争夺。凡能通过律师事务所来解决的案件，投资者保护机构应当予以宽容和退让，尽力让市场机构采用市场力量解决相关纠纷，而不是与之争夺案源。此外，投资者保护机构与投资者之间，也存在利益的协调。首先应该肯定的是，投资者有权选择明示退出，这使得投保机构的活动基本上能够得到投资者支持，然而，这仍然无法避免少数投资者不满意投保机构主导的诉讼结果。中小投资者的价值判断与投保机构不同，他们通常会将相关事项交付给投保机构，自己静等并接受案件处理的结果。有的则认为投保机构提出的诉讼或赔偿方案不符合自己要求，难免出现事后指责投保机构的情况。对此，投资者保护机构不太可能对这些意见和看法做出一一回应。由此，长此以往的结果未必总是有利的。
对于律师事务所发起的案件，投资者保护机构似乎可以偏重于扮演其他角色。律师事务所是有商业利益的，通常按胜诉和败诉的结果向当事人收取费用的，对于投资者来说，诉讼成本是偏高的。投资者保护机构是公益性组织，虽然也要聘请律师，也会发生成本，但诉讼成本相对低廉。因此，如果投资者关心诉讼成本，就难免向投资者保护机构倾斜；如果不甚关注诉讼成本，则有可能平衡对待投保机构和律师事务所。面对如此复杂状况，投保机构应当发挥自身优势，减少对律师事务所业务的挤压。
与此同时，投保机构必须建立某种选择机制，必须与律师事务所相互配合，必须协调好与投资者的关系。因此，投保机构自身职能协调、以及与律师事务所和投资者之间的协调，是未来实务操作上的重大难题。
四、搭建公平与透明的选择机制
投保机构必须建立起选择制。这种选择必须以良好的工作机制作为运行前提。在案件筛选中，应当秉持公益的价值观，应当反映自己的价值观，应当体现公平、透明、专业的特点，应当独立判断，尽量避免误解，降低冲突，发挥效能，服务于证券市场法律秩序。在此前提下，必须做出合理的权衡斟酌和选择，提高代表人诉讼运行的有效性，特别关注以下问题。
首先，案件社会影响。有些案件影响较小，有些案件影响较大。各类案件数量众多。从示范功能来说，必然要作出选择。只有通过这样的一种方式，才能更好引导案件处理，引导投资者诉讼方向。形成一些可复制的经验和做法，在最大限度内体现公益的属性。
其次，胜诉概率因素。无论是否存在行政处罚的前置程序，任何案件都存在胜诉和败诉的两种可能；在确定赔偿数额时，总有赔偿金额多寡的差异。投资者保护机构不可能不考虑胜诉和败诉，也不可能不考虑赔偿金额的多寡，也不可能不考虑案件审理的难度。上述因素关乎投保机构的社会声誉。如果投保机构发起的诉讼屡屡受挫，将影响投保机构声誉，影响被代表的投资者，影响到特别代表人诉讼机制的有效运行。
第三，案件的典型性。有些案件系常规案件，在定性和损害赔偿计算上，无太大难处和困难。对于这类案件，未必需要投资者保护机构发动特别代表人诉讼，投保机构完全可以以持股行权或者持诉讼等方式予以配合。投资者保护机构应该关注典型性和趋向性案件。
第四，案件诉讼请求。证券纠纷既涉及确认之诉，也涉及行为之诉和给付之诉。我国《消费者权益保护法》规定了与特别代表人诉讼功能相似的团体诉讼。在执行过程中，中消协和地方省级消费者保护组织起诉的诉讼案件数量不多，绝大部分案件仍由消费者自行起诉。中消协甚至多次开会讨论案件选择，审慎对待拟选择的案件，这也避免了对其他诉讼的冲击。其初步经验是，关注需要定性的案件，定性的案件包括格式条款认定、违反产品标准的认定等，但不发起主张索赔的案件。这一经验或许是有启发的。不能怀着投保机构包打天下的想法，这种想法是不应该的，也是不可能的，也是不可持续的。凡是与赔偿金额相关的诉讼，应当谨慎为之，应该侧重于不直接涉及赔偿的那些案件。
五、结束语
投保机构是特别代表人诉讼的发动者，但不应影响或减损投保机构其他职能的发挥，应当激励社会各界，采用多种法律手段保护投资者利益，不能包打天下，不应期待投保机构承接投资者希望委托的各种案件，投保机构必须做出自主和独立判断。投保机构应当秉持公益、公平、透明和专业的原则，谨慎选择案件，在关乎定性和投资者保护发展方向的案件上，做出更多努力。
北京大学法学院教授郭雳讲解《投服中心参加特别代表人诉讼的选案标准：学理视角与参考建议》。以下为全文：
投服中心参加特别代表人诉讼的选案标准：学理视角与参考建议
郭雳 北京大学法学院教授
新《证券法》确立了“中国版集体诉讼制度”，现阶段主要由投服中心参加特别代表人诉讼的格局初步形成。然而囿于人力、财力等限制，投服中心实际能够参与的案件必定有限。因此，合理设置选案标准，以有限资源发挥制度最佳效果，是特别代表人诉讼需要探讨的重大问题。
一、特别代表人诉讼制度的价值定位
我国特别代表人诉讼制度的最大特色是以投资者保护机构为主导。就各国资本市场而言，为投资者提供救济和惩戒威慑违法者都是证券侵权群体诉讼的制度初心，但这两点在律师主导型的证券集团诉讼中往往事与愿违。
以美国为例。其证券集团诉讼由律师来发起、推进，在胜诉酬金制度的激励下，实践中，律师经常会过度追求自身收益而忽略投资者利益，比如律师一般希望尽快与公司达成和解而不论其能否使投资者利益最大化。又如，律师可能揪住上市公司的一些小过错而发起集团诉讼，导致扰诉、滥诉等问题。
作为公益性投资者保护机构的投服中心，更能真正做到以投资者整体利益为依归。同时，投服中心的公益性质及其有限资源，决定了它无法启动过多诉讼，此外，投服中心不会像律师那样追求高额收费，这有利于让投资者获得更多赔偿。
二、投服中心案件选取的基本原则
特别代表人诉讼制度想要充分发挥上述优势，投服中心在选取拟参加特别代表人诉讼案件时需遵循法定、公益和效率等原则。
第一，法定原则。投服中心选取案件时，首先应遵循法律法规、司法解释和证监会规定的要求，既不能超越法定授权，也不应回避职责。
第二，公益原则。无论是制定参加特别代表人诉讼的选案标准，还是就个案决定是否参加，投服中心都应把公共利益作为重要考量。如果某案件中存在严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益的行为，投服中心就应考虑参与。
第三，效率原则。投服中心毕竟资源有限，应当合理配置。投资者获得救济和惩戒威慑违法者均建立在投资者实际获得赔偿之上，倘若违法者偿付能力有限，案件复杂，而投服中心付出成本较大，即便案件胜诉也不能实现特别代表人诉讼的制度目的，则投服中心应慎重考虑。
三、对现行选案标准的理解
《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》（“《规则（试行）》”）第四章规定，投服中心在决定是否参加某起特别代表人诉讼案件时需遵循四个步骤：初步筛选——预研报告——专家评估——最终决定。
在初步筛选环节，《规则（试行）》第16条列有3项主要标准。
第一项是“有关机关作出行政处罚或刑事裁判等”。之前该标准一直是受损投资者提起虚假陈述民事诉讼的前提。这一标准也能为投服中心参加特别代表人诉讼扫除取证障碍。因为投服中心是非营利性机构，缺少合适途径和能力开展调查取证工作，而且其取证工作与证监会或检察院的调查工作也存在较大重叠。
第二项是“案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义”。例如实践中，康美药业、康得新这类情况。
第三项是“被告具有一定偿付能力”。前述提及制度设计的两大目标，只有在违法者具备偿付能力，并实际赔付时方能实现。因此偿付能力标准契合效率原则。不过，“一定偿付能力”的含义不够明确，容易引起争议。
在预研报告环节，《规则（试行）》第17条明确预研报告应包括公司信息、案件信息、法律争点和其他需考虑因素等4项内容。设置该环节是希望进一步筛选案件，而公司信息等属于案件客观事实，相对而言，法律争点等更具实质意义。
目前专家评估环节所罗列的考虑因素比较宽泛，未来需要进一步聚焦。《规则（试行）》第18条涵盖了市场宏观形势（国家经济金融形势、资本市场改革发展）和案件微观角度（具体案件情况、社会舆情）。投服中心当然有必要倾听社会舆情，特别是投资者的重点关切，但在选取案件时，不应偏离特别代表人诉讼的制度价值而做相关决定。
四、选案方面的参考建议
可能是基于制度起步阶段的慎重起见，投服中心目前的选案程序稍显繁琐，而选案标准则趋向严格。为此，谨提出以下参考建议。
首先，在把握“案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义”这项标准时，可重点考虑“案件（是否）涉及重大公共利益”。这样理解有助于适当降低门槛，扩大可选案件的范围。同理，建议适度从宽解释“被告具有一定偿付能力”的标准。
其次，针对预研报告环节，有两项改进建议，以使其进一步发挥筛选案件的功能。第一，是将替代救济途径作为选案因素。如果投资者能够通过示范诉讼、责令回购等制度工具更加高效地获得救济，则投服中心可以考虑不参加特别代表人诉讼。第二，将案件胜诉概率作为选案因素。如果投服中心在分析案件法律争点后认为该案获得赔偿的希望不大，则可选择不参加该案，而把宝贵资源投入其他案件中。
最后，专家评估环节的程序价值和功能定位有待实践检验。从程序便利角度出发，建议将专家评估环节设为可选程序而非必备程序。因为有些案件如果事实清楚、法律争议不大，召集专家进一步论证评估的辅助判断作用可能有限。此外，就选案而言，建议重点围绕预研报告、具体案件情况和社会影响等三个因素。
新加坡管理大学法学院副院长张巍讲解《特别代表人诉讼案件选取的考量》。以下为全文：
特别代表人诉讼案件选取的考量
张巍 新加坡管理大学法学院副院长
仲夏七月的最后一日，《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定、《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》和《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》相继发布。至此，去年底公布的新《证券法》第95条第3款中独具特色的中国式证券集团诉讼已初现雏形。
此次新规中最引人注目的无疑是特别代表人诉讼制度，而在此项制度的实施中间，投服中心将承担重要任务。对投服中心而言，能否有效利用特别代表人诉讼制度，维护好资本市场的正常秩序，令中小投资者的利益得到切实保护，关键的一步在于是否能选择适当的案件参与诉讼。以下简单来谈三个问题：投服中心为什么要选案、选案的原则有哪些、应该选取怎样的案件。
首先，投服中心为什么要选案？
第一个理由，作为由国家设立、靠税金支持的公益性机构，投服中心必须把有限的公共财政资源投入到最有效的公共服务中去。换句话说，投服中心应当选案，根本原因是不能浪费纳税人的钱。除非资源无限，否则证券市场的监管部门必定要挑选一部分证券违法行为优先采取行动，这在所有治理有效的国家都是一样。
第二，证券监管——包括发起公益性证券集团诉讼——的最终目的是震慑违法。补偿受害人的确重要，但损害既已造成，十赔九不足，何况还需要另外耗费成本来追责。因此，比起赔偿来，在公共资源支持下的证券执法行为，首要任务应该在震慑，震慑不力，违法的源头就堵不住。说到底，让违法者付出赔偿，还是为了震慑潜在的违法者。
如果以震慑作为证券监管的主旨，那么，广大投资者能够一体享受到的应当是执法者防患未然，不让投机分子有机可乘这样一种利益。降低欺诈发生的概率，整肃整个资本市场的秩序，这样一种利益会均匀遍布全体资本市场的投资人，可以说是最为公平的结果。而追诉哪个案子，产生的震慑效果不会相同，并且这种效果也不会按照先来后到而由强转弱。如果不把有限的执法资源用在加强震慑的刀刃上，到头来非但损害投资人的违法行为不减反增，执法的成本恐怕也会节节攀升。
第二个问题，我们来谈投服中心选案应该遵循什么样的原则。站在震慑潜在违法的立场上，投服中心选择参与特别代表人诉讼的基本原则就是以尽可能少的资源投入，产生尽可能大的震慑效果。也就是说，投服中心要比较投入与产出，优先选择产出比投入高的案子来参与。
这里要摆正一个观念，就是说公益机构并不是可以不计成本。公益本身就是公众的收益大于公众的成本之意，反过来就成了公害。所谓公益，只是不以直接参与诉讼者的私人成本收益为计较，而是装着全体投资人的成本和收益。美式集团诉讼之所以失败，在于其没有能够顾及公益，而不在其策动计较成本收益之心——恰恰相反，集团诉讼的长处就是策动当事人成本收益的考量，达成聚沙成塔的效果。
还需要指出的是，作为投服中心选案原则的成本收益考虑，指的是由投服中心自身投入的办案成本与投服中心自身行为带来的震慑收益之间的比较，而不能纳入其他机构、个人已经投入的成本和已经带来的收益。这是理性之人看边际这条经济学基本原理的必然结论——投服中心要不要参与某些案件，只应该看它自身行为能产生多少贡献。我们这里所谓的其他机构，最重要的当然就是已经对违法行为作出行政处罚、刑事制裁、自律监管措施的那些机构。
最后，我们看投服中心究竟应该如何来选案。如果秉持以震慑为目的，以自身的成本产出（即社会的边际成本产出）为归依的原则，那么，投服中心选案也就有了切入点。
从震慑潜在违法的产出看，当然要选择能带来重大社会影响的案件，影响不大，潜在违法者根本都不知道，要震住他们自是天方夜谭。这个道理很简单，但重要的是，由选案造成重大社会影响，而不是倒过来，只选已经有重大社会影响的案子。换句话说，投服中心需要重视自身带给社会的影响。
那么，什么样的案子能带来重大社会影响呢？我认为大概以下两类最有可能产生这样的影响，一类是叫违法者从天堂堕入地狱的案子。简单来说，就是能让实施证券欺诈者付出大量赔偿，直至倾家荡产的案件。
这里有三大要点。最重要的是打击违法的个人，或者是与这种个人利益攸关的法人。从证券欺诈中获得利益的，其实并不是发行人这个法人，而是躲在发行人背后的高管、大股东，或者某些中介机构的负责人这些具体的个人。抓不住这些人，光拿发行人开刀，最后受害人自己赔自己，哪里来什么震慑违法的重大影响？
其二是要能从欺诈者这里得到大量的赔偿。抓到的首恶如果已经一文不名，那就是一头不怕开水烫的死猪，至少在民事诉讼中起不到什么震慑的作用。从这个角度看，证监会通知和投服中心规则提出的被告要有一定的赔偿能力这个标准有一定的道理。
其三是要能让首恶赔到倾家荡产，也就是说，非但赔偿的绝对数额要够大，而且相对于被告资产的数额也要足够大。那些能令违法者一夜之间从九天之上落入九地之下的事例才能产生足够的震撼力，让有心试法者回心转意。
从这三个要点看，投服中心要选的第一类案件应该有明确的个人责任人，这些人比较有钱，而且受害人遭受的总体损害数量也足够大。
第二类能产生重大震慑影响的案件是出乎意料的案件。在违法者自以为神不知鬼不觉的时候来一个突然袭击，能让这些人产生天网恢恢、无处藏身的感觉。也许这类案件的整体社会效应不如前一类火爆，但它属于精准打击。对那些有违法的念头、正想要试探执法者能耐的人来说，这样的精准打击最能瓦解其侥幸心理。
要找到这样第二类案件，投服中心就不能顺着已经产生的社会影响来按图索骥。恰恰相反，要做到出其不意，就必须不让有心违法的人抓到投服中心选案的规律。所以，投服中心选案不要根据行业、规模、股价、声誉等外在指标形成系统性倾向，而是要注重有没有违法行为的嫌疑。
从投服中心的成本看，当然那些违法证据比较确凿、胜诉把握较大的案件在同等条件下应予优先。这应该也是证监会和投服中心提出以存在行政处罚、刑事制裁为选案标准最重要的理由。
不过，关键是“同等条件”能不能够成立，而这里所谓的同等条件，首要就是震慑的效果，也就是说由投服中心参与诉讼这个行为本身带来的震慑效果。很遗憾，已经遭受行政处罚，尤其是刑事制裁的被告，再由投服中心领头提起民事诉讼，额外增添的震慑只怕不会大到哪里去。倘若投服中心参与民事诉讼新增的震慑效果很小，那么，哪怕只有很少的投入，也会是得不偿失的案件。
说到这个地方，我们就有必要回过头来思考一个根本性问题——到底为什么要引入默示加入的证券集团诉讼？是为了在行政监管之外，另外开辟一条发现违法、震慑违法的途径，还是仅仅为了跟在行政监管后面增加一些对受害人的补偿。
如果是后者，那么，集团诉讼实际可有可无。既然违法行为是由证监会发现、处罚的，那么，只要把罚金定得和投资人的损害一样大（或者更大），再把相当于损害数额的罚金存入某种赔偿基金，按比例发放给投资人就行了。证监会完全有能力知道在受欺诈影响的特定时间内，有多少投资人受害，也计算得出每股遭受多少损害，至少按照现有的公式来算是没有问题的。这样一来，连法院都不见得能给证监会增添什么新信息，就更不用说投服中心了。
所以说，真正有意义的集团诉讼是前一种，就是作为独立于行政监管，发现违法行为的机制。美国人设计出默示加入的集团诉讼的原因不仅是要在诉讼利益上聚沙成塔，更要令违法行为的信息集腋成裘。而要完成集团诉讼的这一真使命，投服中心必定要能独立发现违法，独立起诉违法。
如此一来，投服中心参与集团诉讼的成本就可能要增加。不过，相比独立发现、起诉违法行为的收益来，这种成本仍然可能是值得的。何况，投服中心也可以设法降低发觉违法的成本。
一则集团诉讼的成功离不开调动投资人的积极性，也就是让违法者陷入投资人的汪洋大海之中。投资人要自行调查清楚违法证据，到法庭上和被告打官司，可能成本巨大，但向投服中心提供一些初步的违法迹象、线索仍有可能以较低的成本办到。因此，投服中心有必要设法鼓励投资人检举违法。
当然，即便有投资人提供线索，投服中心仍要核实查证，筛选出最有可能的违法行为来提起诉讼。而要降低这方面的成本，也许最好的办法是把功夫用在平时，尽快把握发行人的异常行为，随时评估疑点。投服中心既然持有各家上市公司的股票，也该像机构投资人那样，及时关注各家的财务经营动向。在投服中心内部既要有分析师捕捉上市公司的信息，也要有专人负责与上市公司联络沟通，澄清可能的疑点，以免积小患成大患。
也许有人以为如此要求投服中心主动发掘违法，似乎过于苛刻。然而，要是像浑水公司那样完全私人运营、没有任何官方授权的组织尚能以一介普通投资人的力量发掘出不为人知的违法内幕，那么，我相信得到各方大力支持的投服中心更有理由做到这点。
实际上，看似出人意料的证券欺诈案件，往往事先都有蛛丝马迹可循，从世通公司发行欺诈，到麦道夫诈骗，再到瑞幸咖啡造假都是这样。投服中心也不妨向做空机构取取经，或者索性从那里引进一些人才。当然，反过来，投服中心里那些发掘出惊天欺诈案的人才，相信将来也会是各家做空机构高薪争聘的对象。
当然，中国式的证券集团诉讼还只是雏形初现，不可能一步成功，没有配套的民事诉讼规则，尤其是证据规则的改革，以及更深层次的司法机制改革，投服中心也是孤掌难鸣。在此，我只是希望中国式的证券集团诉讼从一开始就能志存高远，不畏艰难，循序渐进，在建设一流资本市场的事业中尽显峥嵘。
同济大学特聘教授、法学院院长蒋惠岭讲解《如何发挥投保机构在调解程序中的作用》。以下为全文：
如何发挥投保机构在调解程序中的作用
蒋惠岭 同济大学特聘教授、法学院院长
随着我国全面深化改革进程的推进，对证券中小投资者保护的理论研究和制度建设越来越成为各界关注的重点。近年来，对中小投资者的立法保护体系日益完备，司法保护方式不断创新，行政保护机制全面升级。其中，调解机制的发展已经成为最亮的亮点之一了。
关于如何发挥投保机构在调解程序中的作用问题，下面我结合亲历的司法改革工作，以及平时对多元化纠纷解决机制的观察研究，在这里谈四点意见，与各位交流、分享。
一是发挥角色优势，协助做好顶层设计。
我国的投资保护机构在投资者权益保护方面具有其他机构所不可替代的专业优势和角色优势，它的代表性、中立性、权威性、全面性都是最宝贵的资源。虽然我国证券法对证券纠纷解决机制已经有一些创新，但是在调解组织体系、受案范围、调处方式、调解规则、调解员资质、赔付标准、经费保障等方面仍然缺乏统一性。
在当前实现社会治理体系和治理能力现代化的进程中，特别需要投保机构密切配合相关部门，按照“党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑”的二十八字的社会治理体系，在现有法律框架基础上，吸收改革试点的成功经验，放眼长远，精心研究，提出关于我国证券期货业纠纷解决机制，特别是调解机制的五年或十年发展规划。
二是完善调解程序，实现调解规范运行。
相关法律、司法解释和其他规范性文件已经建立了证券纠纷的调解机制，各个调解组织也都制定了相应的调解程序。在当前我国调解制度迅速发展、外国调解服务扩张渗入的背景下，确保调解程序的科学性、公正性、便捷性显得尤其重要。调解是一种法律服务，也是国家司法制度的重要组成部分。在西方国家，与法院诉讼相比，调解也被戏称为“二等司法”或“二等正义”（Second class justice）。尽管正义不是调解制度追求的唯一目标，但正义依然是调解的生命，只是它未必属于法律的正义，而是一种量身定制的正义、经济便捷的正义和“双赢”的正义。
要实现对投资者合法权益的保护，公平的调解程序不可或缺。调解机构的中立性有没有保障，调解过程中如何推进程序顺利进行，调解员如何处理与当事人之间的关系，当事人在调解过程中的权利义务如何界定，调解保密原则是否落实到位，调解员的素质和职业道德水平能否适应调解工作的要求等等，都是投保机构在完善调解程序方面应当关注的问题。即使目前无法形成统一适用的调解程序，至少可以建立一套调解程序指南，或者调解示范规则，为各种调解机构提供参考依据。
三是巩固枢纽地位，做好内外协调衔接。
从某种意义上说，投保机构承担着证券纠纷解决机制的组织者、协调者和促进者的角色，特别是调解机制的对外衔接工作。相关法律、政策、司法解释、规范性文件已经规定了投保机构与其他机构的很多对接机制，包括调解与诉讼和仲裁的对接，与监管部门、市场主体之间的协作，与稽查执法条线的配合等。同时，投保机构还要调动上市公司、证券期货经营机构的积极性，督促它们承担投资者投诉处理的首要责任，提高它们的合规管理水平。
这里要特别提到的是如何做好“调解与诉讼”的对接问题。最高人民法院的司法政策已经赋予投保机构大量的显性或隐性的职责。例如，建立证券期货纠纷特邀调解组织和特邀调解员名册，以适应证券纠纷调解工作的专业化要求；经调解组织主持调解达成的调解协议，具有民事合同性质；当事人可以就调解协议向人民法院申请支付令，或者向公证机构申请赋强公证；调解协议经调解员和调解组织签字盖章后，双方当事人可以共同申请有管辖权的人民法院进行司法确认；调解机构接受人民法院的委派调解或委托调解，与诉讼实现无缝衔接；在依法对未涉诉纠纷实行调解前置的基础上，对于涉诉纠纷也鼓励探索建立调解前置机制；建立无争议事实记载机制，固定当事人已经没有争议的事实；实施“示范判决+纠纷调解”机制，节约司法资源、提高解纷效率。这些工作的完成，都离不开投保机构的艰苦努力。
四是加强调解培训，提升纠纷解决能力。
在调解机制完备、调解程序健全之后，调解员的素质和能力便成为关键因素。在目前我国调解员水平和能力还难以适应当事人对纠纷解决服务需求的背景下，投保机构应当充分发挥资源丰富、号召力强的优势，建立调解员业务培训制度。随着国际上纠纷解决服务竞争越来越激烈，投资者对调解服务的要求也越来越高，这更需要投保机构认真、系统地研究如何加强调解员培训，如何提升调解能力。因此，投保机构应当按照正规化、专业化、国际化的要求，从中国国情出发，参考国际标准，组织调解员培训，提高调解员的政治水平和业务素质，为调解员提供工作指南，制定严格的职业道德准则，确保调解员的中立性。其实，调解培训自身也是一项专门性很强的工作，绝非一般的经验交流，需要有专门的团队、师资和培训方法予以支撑。
基于以上四个观点可以看出，证券纠纷解决机制的发展一定会有广阔的前景，投保机构在构建我国证券纠纷调解机制方面还有很大的发展空间。当然，调解事业的发展最终还是要依靠调解的公信力，还是要落在调解能力和调解程序的“实力”上。只有尊重乃至敬畏调解工作自身的客观规律，投保机构才能在调解机制中找到自己的正确位置，赢得自己的良好声誉，最终发挥社会治理的功能，满足当事人多样化的纠纷解决需求。
浙江大学法学院教授李有星讲解《把握投资者保护的全局观念 做好调解中的协调与平衡》。以下为全文：
把握投资者保护的全局观念 做好调解中的协调与平衡
李有星 浙江大学法学院教授
在证券涉众性纠纷案件的处理中，最为有效率和合适的途径是调解。在中证中小投资者服务中（ISC）等投保机构介入的情况下，投保机构能够切实代表中小投资者利益、在调解程序中做好有效的协调与平衡，使双方接受调解方案以解决争议。其中，重要的是把握投资者保护的整体、全局观念，平衡证券资本市场参与者的整体利益。做到以下几点：
一、充分认识保护投资者利益与证券市场健康发展的关系
《证券法》第一条规定规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，但落脚点在于促进发展。《证券法》第一百六十八条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场公开、公平、公正，防范系统性风险，维护投资者合法权益，促进证券市场健康发展。其最终目的是为促进证券市场健康发展。保护投资者合法权益与促进证券市场健康发展是一致的，解决证券市场的赔偿纠纷需要投保机构的总体把握、协调与平衡。
二、正确认识投资者利益受损害的多重性、复杂性
证券市场系多方参与的财富再分配市场，投资者是市场繁荣发展的基础。投资者是一个宽泛概念需要细分。投资者之间存在弱肉强食的丛林规则，一些伤害就是来自于投资者群体自身。
投资者面临的多重侵害包括：一是发行人、上市公司等信息披露义务人；二是证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介服务机构；三是上市公司的控股股东、实际控制人；四是机构投资者和向上市公司索赔的过去投资者；五是证券交易、结算、自律和监管机构等主体的可能侵害。
三、充分考虑未来投资者保护和行业整体利益保护的平衡
投资者保护是一个整体概念 ，包括过去投资者、现在投资者和未来投资者的平衡保护。在涉及上市公司的欺诈上市、虚假陈述 、内幕交易、操纵市场的案件中，出面打官司索赔的通常是过去投资者，面临的被告对象主要是上市公司、券商或中介服务机构。过度的保护过去投资者的利益就等于去过度地伤害现在投资者和未来投资者的利益。导致业界所称的“ 二次伤害” 、“三次伤害”现象。在某些情况下，一味强调过度的过去投资者的保护，会导致上市公司过度伤害和证券公司、券商、会计师事务所等行业的不利影响。
在证券市场中，决定投资者损害或不损害的许多因素是变动的，这为投保机构的协调和平衡留下空间。证券市场有其特殊性，因他人内内幕交易、虚假陈述、财务造假、操纵市场等行为而搭便车在交易中获得的利益同样得到保护，投资者所投资的证券不会因他人的违法犯罪行为致使其交易或所得利益归于无效或被收缴。因此，这种特殊性注定投资者的各种利益因某些要素的改变而改变。例如，在虚假陈述的民事赔偿中，虚假陈述日、揭露日、基准日、市场系统性风险 、行业风险等因素的变化直接导致原告资格、损失数额等变化。这为投保机构在调解中行使协调和平衡提供了基础条件。
四、充分关注到证券公司、证券服务机构的免责事由和过错程度
《证券法》第八十八条规定，证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。证券公司违反上述规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。把握相应的自由裁量空间，为协调与平衡服务。
《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第30项的债券承销机构的免责抗辩。债券承销机构对发行人信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容，能够提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据证明符合下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：
（1）已经按照法律、行政法规和债券监管部门的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求，通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法，对债券发行相关情况进行了合理尽职调查；
（2）对信息披露文件中没有债券服务机构专业意见支持的重要内容，经过尽职调查和独立判断，有合理的理由相信该部分信息披露内容与真实情况相符；
（3）对信息披露文件中相关债券服务机构出具专业意见的重要内容，在履行了审慎核查和必要的调查、复核工作的基础上，排除了原先的合理怀疑；
（4）尽职调查工作虽然存在瑕疵，但即使完整履行了相关程序也难以发现信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第78的“免责事由”规定，因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。
五、坚持“卖者尽责、买者自负”原则的思维
无论是股票市场、债券市场以及金融消费市场，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。
“买者自负”的前提是“卖者尽责”。对于证券欺诈发行、虚假陈述等侵权民事案件的审理，要立足法律和相关监管规则，依法确定发行人董事、监事、高级管理人员及其控股股东、实际控制人，以及增信机构，债券承销机构，信用评级机构、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构，受托管理人或者具有同等职责的机构等相关各方的权利、义务和责任，将责任承担与行为人的注意义务、注意能力和过错程度相结合，严格落实证券公司和证券服务机构保护投资者利益的核查把关责任。如债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当承担相应法律责任。
六、调解方案设计应当综合考虑对各方有利
原告能够获得与判决大致的利益，但可以节约时间、精力，确保索赔结果如期到位，避免裁判权益落空（如执行能或破产）等；被告因调解可以减少损失、或者可以转嫁风险分担（如保险赔偿）、或可以得到行政和解、终止监管调查（证券法第一百七十一条确立了：国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。具体办法由国务院规定）等等 ，有利于先行赔付者能够得到追偿（证券法第九十三条规定，发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿）。另外，准确认定合法权益的具体内容是协调与平衡的基础，需要准确认定具体投资者的损害事实、证据、损失计算结果 、法律适用正确。
有上述的基础条件，投保机构在证券案件的调解中进行协调与平衡有足够的空间，发挥应用好。
华东政法大学国际金融法律学院副教授肖宇讲解《调解在证券特别代表人诉讼中的运用与建议》。以下为全文：
调解在证券特别代表人诉讼中的运用与建议
肖宇 华东政法大学国际金融法律学院副教授
我国的证券特别代表人诉讼，借鉴了美国集团诉讼的“默示加入，明示退出”的方式，又结合到中国的市场特点做了改进。美国的证券集团诉讼成为有美国特色的证券市场秩序维护的重要措施，促进了美国证券市场的繁荣，但也存在一些问题，主要是滥诉和投资人的赔偿不足。由于美国采用的是律师胜诉酬金制（contingent fee），原告律师承担着败诉后全部费用自付的风险以及持续耗费时间的机会成本，因此也倾向于与被告和解以尽快结案拿到相应的律师费，根据美国学者的实证研究，美国证券集团诉讼的和解率达到80%以上，而投资者获偿金额与损失之比又极低，不到3%。因此，我国在借鉴时将制度进行改革，集团诉讼的推动人不再是具有企业家精神的律师，而是投资者保护的公益机构，以争取克服美国制度的缺陷。那么，在我国由投保机构提起的特别代表人诉讼，从诉讼结果的角度来看，是否适合调解制度呢？
一、 我国证券特别代表人诉讼中调解的适用空间
（一） 对证券诉讼现状与被告赔付能力的考量
在我国现行诉讼的赔付中，通过判决取得赔偿时投资者需要面临诉讼时间长、诉讼成本高、举证难度大等困难，且即使投资者最终获得胜诉，执行环节也容易遭遇阻力。
从被告的赔付能力来看，虽然证券法规定了上市公司、及其董监高、控股股东，以及有责任的保荐机构、律所、会计师事务所等中介机构要承担连带责任，但从目前的行政处罚的现状来看，上市公司仍为虚假陈述违法行为的主要处罚对象，涉及中介机构的处罚决定数量较少。因而连带责任人较少而上市公司的赔付能力不足，最终导致投资者获赔难的情形很有可能发生。对于默示加入的集团诉讼，涉及到的赔偿金额巨大，被告的赔偿能力很有可能不足以支撑如此庞大的债务，在执行的环节可能也会遇到障碍。
而调解更有利于双方根据实际情况协调方案并解决纠纷，能免于诉讼的漫长拖延，兼顾被告的赔付能力与诉讼效率，使集团诉讼实践可以有效的推进。
（二） 投保机构进行调解的动力
对于对提起的特别代表人诉讼的案件在法院公告后，投保机构是有选择权的，有人士认为，投保机构可以选择有被告有较强赔付能力的案件提起诉讼，这样就不需要调解。
诚然，如果投保机构提起的特别代表人诉讼的案件若都是有能力进行全额赔偿的，当然是皆大欢喜，且程序简便，但从前文对我国之前虚假陈述案件民事赔偿的情况来看，能提起诉讼的案件数量就有限。如果投保机构只去挑有赔付能力的案件，对市场的威慑作用，对投资人的保护效果，就大打折扣。对于被告赔付能力不够的硬骨头案件，若投保机构勇挑重担进行调解，可以根据被告的偿付能力尽可能的按一定比例并尽快赔偿，则可能提起的案件数量将大大提高，这样，特别代表人诉讼可以发挥更大的作用，保护投资人的利益。
（三） 法律制度的充分保障
《证券法》赋予了投保机构作为特殊代表人的地位，其有权代表投资者进行调解。最高院的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》中用了5个条款来讨论诉讼调解，提出法院要充分发挥多元解纷机制的功能，按照自愿、合法原则，引导和鼓励当事人调解解决纠纷，并就调解协议的内容、调解书的司法审查与调解的监督等作出了规定，为证券诉讼调解的展开提供了法律依据。
二、 投保机构在特别代表人诉讼中调解的制度建议
1、 投保机构的公益性要求其将投资者利益维护作为宗旨
投资者保护机构作为证券公益机构，以切实维护投资者的合法权益为其宗旨，除为开展特别代表人诉讼的必要支出外，不收取其他费用。另外，投保机构有合作的公益律师，也会为证券诉讼提供相应的公益服务。这与美国律师以诉讼结果分成为推动动力的集团诉讼相比，公益机构没有对自身经济利益的考虑，将投资者利益最大化有效化作为行事的依据。
2、 调解中的民主：与50人的充分沟通、听证会与二次退出
投保机构在调解时也可以考虑开通征求投资人建议的渠道，或者让投资人代表能参与到调解的过程中。投服中心要提起特别代表人诉讼，需要接受50人以上的投资人委托，可以考虑在调解环节，听取这50名投资人的意见，可以在调解过程实现一定的民主。那么，50名投资者代表的选取规则设计就值得重视。
投保机构的代表人是通过公告征集的，那么征集的标准是什么呢？是以委托的时间的先后，还是要兼顾到投资人的持股数量等因素？我认为，如果50人仅行使委托权，则按委托时间选取选取即可，但如果要参与实体权利的协商等工作，则所选投资人的代表性就需要考量。调解是对当事人的实体权利的处分，不管是中小投资者还是机构投资者，调解结果都对他们的权利有重大的影响，因此，在投资人代表选取时，应该兼顾到中小投资者与机构投资者等不同股东群体。虽然投保机构的宗旨是维护中小投资者的利益，但由于集团诉讼涉及到所有投资者的利益，那么就需要听到不同类型的投资者的声音和意见。另外，机构投资者本身也有较强的专业能力和谈判能力，在调解的过程中，也可以起到积极的辅助谈判的效果。当然，在调解过程中，中小投资者和机构投资者可能在利益上的不完全一致，所以需要限定机构投资者的比例，即征集的投资者里中小投资人的比例不低于某个比例。这样，可以兼顾到不同类型投资者的诉求，并协助投保机构有效的进行调解。
待投保机构与被告初步达成调解协议后，可以通过网络、听证会的形式公开征求投资者意见，如在“中国投资者网”提供征询意见的专门网页，召开听证会，告知投资者充分的信息，听取投资者意见。
如果投资者对调解的结果不满意，也应当赋予投资者退出的权利，即二次退出。和解或调解协议的效力不及于声明退出的原告，已退出的原告可以另行救济。
3、 对调解的监督
调解是代表人对全体投资人实体权益的处分，对投资人的权利影响较大，需要一定的监督机制。首先，法院对和解或调解协议进行审查。由法院作为中立第三方深入参与集团诉讼案件能够更好对原告方诉讼代表人与被告进行及时监督，保护未实际参与诉讼的缺席集团成员利益。目前最高院的司法解释规定了对调解协议的司法审查。其次，还应当将调解解决结果上报证监会予以备案，在证监会层面对其进行监督。
在特别代表人诉讼中运用调解，可以拓宽投保机构提起诉讼案件的范围，并在诉讼中灵活应用纠纷解决的手段，兼顾到赔偿金额、可执行度和赔偿效率，有效的实现投资人的利益。可以提起特别代表人诉讼的案件范围较广并且有效的适用，才能更好的实现制度目的，让市场主体对行政处罚和民事赔偿充满敬畏，像达摩克利斯之剑悬在头上，遵守市场规则。这将是资本市场的长期繁荣的基石，也是本次制度改革的深远意义。
中华全国律师协会金融委员会主任沈田丰讲解《律师在特别代表人诉讼中的独特作用》。以下为全文：
律师在特别代表人诉讼中的独特作用
沈田丰 中华全国律师协会金融委员会主任
2020年3月1日，新修订的《证券法》生效，掀开中国资本市场发展的新篇章。中国资本市场进入全面的注册制时代。
证券法确定的注册制更加注重了证券市场对信息披露的法律保障，对于因为信息披露违反证券市场规则而造成投资者损失，责任人需要承担赔偿责任。由于证券市场涉及投资者众多，交易量巨大，因此，投资者利益保护机制的建立就非常重要。《证券法》在投资者保护方面引入了投资者保护机构来参与保护投资者利益的工作，这个制度的建立将大大推动中小投资者利益的保护。
在资本市场中，律师是一个活跃的群体，不仅在证券的发行、证券的交易中起着举足轻重的作用，为证券市场的规范运行提供法律制度的服务，从不同角度为证券市场的参与者提供法律协助与权利保障。同样，新的《证券法》对投资者利益保护的加强，律师在投资者利益保护中也会起到积极的作用，尤其是在特别代表人诉讼中会起到独特的作用。
律师在特别代表人诉讼中的独特作用，首先体现在，律师可以作为投资者保护机构的律师，帮助分析侵权行为的特点、证据构成，以及责任要件、投资者损失金额的计算、有权提起赔偿请求的投资者范围。律师可以帮助完善投资者对投资者保护机构授权委托关系、投资者登记、诉讼证据的整理、诉讼程序的选择等。总之，律师可以作为诉讼代表人的委托代理人从投资者保护机构的角度来发起投资者利益保护的诉讼。
其次，律师在投资者利益保护的诉讼中也作为被告的诉讼代理人。律师虽然代理的是被告，但可以从被告角度协助厘清事实，明确侵权行为是否发生？是否造成损失？是否应当赔偿？以及应当赔偿多少？律师的这些工作的目的，是为了保证法律的正确实施。我认为，律师作为这类诉讼的被告律师的作用应该更加独特，因为，他不仅仅是站在被告角度工作，他还可以帮助被告作出理性的分析，使得投资者诉讼快捷高效地结束，减少投资者保护诉讼过程中的时间成本与费用成本，使投资者能快速地获得赔偿，节约争议解决的社会资源与诉讼资源。
第三，律师还可以作为专业人士参与投资者保护争议的调解。因为证券交易是一项复杂的交易，有时候权利义务与责任的界定会比较困难，资本市场的强大生命力也促使新型的交易模式在资本市场中不断涌现。专业的律师可以作为调解机构的调解员参与投资者保护的争议解决，化繁为简。专业的证券律师作为调解员在投资者保护过程中的也是一个独特作用，这更可以节约诉讼资源，使争议获得有效的解决。
另外，律师还可以作为专家参与投资者保护机构对具体案件的论证。证券市场是复杂的而且千变万化，每个投资者保护的争议都可能是独特的和新颖的，这需要以一个独立第三者的角度，从维护资本市场健康发展的角度，去评价一个具体行为可能存在的性质、价值，对机制是完善抑或是破坏。作为一个论证专家，律师可以用专业知识与经验为投资者保护机构提供一些具有智慧的观点与解决方案。
我想没有哪一个行业像律师那样，可以从如此完全不同的角度，全方位地参与投资者保护的争议解决。正因为律师的这个作用，就要求律师行业在对于投资者保护的争议解决中，要特别注意尊重事实，敬畏规则，确保法律的正确实施。而且，律师的利益冲突机制在投资者保护争议解决中显得格外的重要。一个律师、同一家律师事务所的不同律师不能在同一个案件中同时代表不同的利益方。律师也不能在作为代理人的情况下，作为同一案件的调解员或论证专家。律师行业的这个独特制度不仅保障律师为当事人的合法利益认真工作，也可以让整个律师行业从不同角度参与投资者保护工作，避免垄断。
投资者保护机构是由《证券法》规定的证券市场主体，有了法律的授权，相信投资者保护机构可以在《民法典》《民事诉讼法》以及相关司法解释规定的范围内，充分发挥投资者保护的独特作用，维护资本市场的规范运行，给投资者一个安全的、可信赖的、健康的交易市场。律师也愿意积极地为这个目标的实现发挥我们独特的作用。也希望投资者保护机构能多给我们律师一些工作的机会。
投服中心公益律师、方达律师事务所合伙人胡震远讲解《共同见证特别代表人诉讼的全新启航》。以下为全文：
共同见证特别代表人诉讼的全新启航
胡震远 投服中心公益律师、方达律师事务所合伙人
投服中心组织这次论坛，可谓正逢其时。《证券法》修订后，第九十五条宣示特别代表人诉讼制度横空出世。
我们非常欣喜地看到，最高院已经制定了司法解释，证监会发布了通知，投服中心也出台了业务规则。在程序法没有修改之前，这些规定的出台显然会让特别代表人诉讼更接地气，我们好像看到了一派蓄势待发的景象。
现在的制度设计是一个金字塔型的向下兼容模式：单一诉讼是塔基；普通代表人诉讼在中间，可以吸收单一诉讼；特别代表人诉讼在塔尖，可以吸收普通代表人诉讼。司法解释显然在努力推动这种诉的合并：单独诉讼本来要预交诉讼费，但撤诉后加入普通代表人诉讼的，可以退还诉讼费，而且原则上普通代表人诉讼先审理，单一诉讼中止审理。普通代表人诉讼被吸收到特别代表人诉讼的，可以讨论败诉后诉讼费的减免，申请财产保全也可以不提供担保。这样的制度设计当然有利于纠纷的一次性解决，但同时也对特别代表人诉讼提出了更高的要求。
作为律师，我们更关注的可能是特别代表人诉讼的实践操作，换句话说，这些制度落地之后怎么去操作？此外，司法解释对于有些问题做了留白处理，我们也需要考虑，今后有没有完善的空间？
举个简单的例子，司法解释规定，代表人诉讼依托信息化技术手段去开展，对于特别代表人诉讼更是明确规定代表人可以向证券登记结算机构调取权利人名单。实务上，中证登确实有中小投资者的投资信息，只要给定条件，有能力获取和提供信息，与法院、投服中心建立信息互通的机制在技术上也完全可行。权利人身份信息的确定是最基础的诉讼工作。按照传统的模式，在诉讼时核对身份证、营业执照等操作还需要吗？我们能确保电子信息的准确性吗？尤其是在特别代表人诉讼的情况下，投资者有可能自始至终都没出现，我们是否需要某一种核实机制？上海金融法院已经启动“中小投资者保护舱”，可以实现智能化核对投资者身份，自动化生成立案信息，以及便利化代表人诉讼等功能。其中，在代表人诉讼方面，投资者通过与“小金”对话就可以完成代表人诉讼的登记、公示、分组、推举、投票等程序。根据证监会的通知，投资者保护机构有权查询投资者的持股情况、亏损情况等信息用以帮助他维权。如何采取合适的措施，既保护好投资者的个人信息，又确保特别代表人诉讼的实现？
再比如，特别代表人诉讼是从普通代表人诉讼中衍生出来的，但是两种代表人诉讼的管辖法院不一样。普通代表人诉讼可以在全国各地的中级法院诉讼，但是特别代表人诉讼只能在北京、上海和深圳的中级法院或者金融法院管辖，所以程序转换的时候要移送管辖。移送管辖后，如果两地的管辖法院对权利人的范围有不同意见怎么办？尤其是在先管辖法院的裁定已经获得当地高院复议维持的情况下，在后管辖法院能不能忽略该决定，另行确定权利人范围？个人倾向于认为，在后管辖法院还是可以改变。从程序上讲，移送管辖的特别代表人诉讼可以被理解为一个新的案件，不受前案约束；从实体上讲，确定权利人范围的裁决实际上是预判了包括交易因果关系、揭露日的确定等在内的实体争议，从“谁审判，谁负责”的角度而言，也不可能受制于前案的判断。
又比如，如果代表人经过综合分析，决定提出和解撤诉或者调解申请，绝大部分的投资者都同意，但一小部分投资者坚决不同意，那么这小部分诉讼需要继续进行。此时，代表人是要继续代表还是撤出诉讼？如果要继续代表，投资者与代表人意见分歧，实际上已经很难代表。如果不继续代表而退出诉讼，那是否要反向转化为普通代表人诉讼或者单一诉讼？同样的道理也适用于代表人不上诉而极少数原告上诉的情形。这个问题涉及到代表人诉讼的核心问题，那就是代表人到底是当事人还是诉讼参与人？根据目前的设计，代表人在特别代表人诉讼中的地位并不明确，由于我们的程序法并没有在代表人诉讼中否定原告的诉讼主体地位，所以司法解释不得不在案件和解、撤诉、调解、上诉等重要方面迁就原告的权利，但这样的规定使代表人处在了一个尴尬的位置上，也使代表人诉讼无法实现纠纷的一次性解决。根据个人对司法实践的认识，在原告和代表人的想法发生严重分歧的时候，管辖法院可能会希望代表人继续参加诉讼，使特别代表人诉讼功德圆满，但此时代表人已经失去了原告的信任，原告一方的阵营已然从内部瓦解——原告觉得代表人不适合继续代表自己，代表人觉得无法违背真实意思去代表原告。当原告和代表人出现两种声音，代表人即使继续陪跑，法院也会陷入“到底听谁说”的迷茫，原告给代表人签署的特别授权文件也可能会丧失其严肃性。所有这一切最终可能还得回到原点，使代表人以诉讼担当的方式替代投资者而成为原告。当然，这已经不是司法解释能够解决的问题了。
我举最后一个例子。司法解释规定，没有参加特别代表人诉讼的投资者提起后续诉讼的，法院可以直接裁定适用生效判决，而且裁定一经作出立即生效。这就意味着规则允许投资者搭便车。如果被告的财力足以支付赔款，投资者可能会采用这种节约成本的方式，那么我们又要思考，通过代表人诉讼实现纠纷一次性解决的初衷怎样去实现？另一方面，用裁定去解决一个实体纠纷，且不赋予上诉权，是否有损程序法最基本的程序保障功能，似乎也有待斟酌。
由于特别代表人诉讼是一个全新的制度，需要法院、投资者保护机构、律师等各方面的力量来共同推进和完善，这对律师的证券法知识、程序法功底、沟通谈判能力等综合能力提出了更高的要求。相信优秀的律师在这类诉讼中将大有可为。
