——投资者购买私募基金意思表示的认定

关键词：私募基金、基金合同、履行主要义务、合同成立

一、引言

近年来，随着私募基金“爆雷”，私募基金行业的一些乱象也不断浮出水面。尤其是私募基金行业的重要主体，私募基金管理人也是鱼龙混杂、良莠不齐，部分私募基金管理人在“募投管退”各个环节违法违约问题层出不穷，扰乱了私募基金行业秩序，也由此引发了大量投资者通过司法途径主张权利。由于私募基金行业的专业性，私募基金合同往往约定通过仲裁方式解决争议。部分投资者为了节约成本，往往试图以侵权纠纷为由选择投资者所在地法院起诉，使得基金合同约定的仲裁条款有名无实。

正如本案，投资者在提起本案前多次向当地法院提起诉讼，在之前的诉讼中亦认可其签署了基金合同，后又改变诉讼策略，先通过鉴定确定基金合同上签字非本人所签，后通过侵权为由起诉案涉基金的销售人员及基金合同的托管人，要求承担侵权责任。

二、案情简介

（一）事实认定：

杨某原系A银行某支行聘用的工作人员，宋某系该支行的客户。宋某将银行卡密码告知杨某，由杨某协助向某运营外包户专用账户汇入款项201万元，汇入操作时备注为：“代某私募投资基金募集专户收款（种子款）（跨行转账)”。案涉基金到期后，宋某未收回本金及收益。

2019年1月，宋某以北京B公司、G证券公司为被告向D法院提起金融委托理财合同纠纷之诉。宋某提交的起诉状中载明：

“2017年11月，原告与两被告三方经协商签订了案涉基金合同，原告为投资人，北京B公司是管理人，G证券公司为托管人。当日原告与被告北京B公司针对上述合同签订了《XX私募投资基金专户补充协议书》，约定了投资数额、打款监管账户及投资期限。

原告按《专户补充协议》约定将投资打入被告G证券公司的监管帐户。2017年12月，原告又追加了101万元。到期后，原告向北京B公司提出赎回申请，北京B公司无任何理由拒绝回赎。”宋某在该案中还提供确认函一份，确认函载明宋某持有北京B公司所管理的某私募投资基金201万份，产品申请日为2017年12月X日。确认函落款日期为2018年8月X日，并加盖了G证券公司的相关业务印章。

案件审理期间，G证券公司以基金合同约定仲裁为由提出管辖权异议，D法院驳回G证券公司的管辖权异议申请，G证券公司不服提起上诉，后二审法院于2019年7月作出裁定，认为本案属于涉及有效仲裁约定的合同，依法驳回宋某的起诉。

2019年9月，宋某以北京B公司为被告再次向D法院提起金融委托理财合同纠纷之诉。起诉状载明的事实和理由部分与前述案件相同。宋某于2019年12月向D法院提出撤诉申请，D法院裁定准许。

2020年1月宋某再次以杨某、G证券公司为被告向D法院提起财产损害赔偿纠纷之诉。该案中，宋某补充提供了S鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》一份，证明基金合同中签字和捺印均非宋某本人所为，该合同对其不发生法律效力。

（二）主要诉求：

宋某主张，基金合同上的签字并非其本人所签，杨某违反诚实信用原则，以虚假宜传的方式将宋某欲购买的理财型存款转付到了G证券公司开立的账户名下，实际上是购买的私募基金，且G证券公司在收到款项后亦未尽到核实及返还的义务，均存在重大过错，进而导致宋某财产损失，其行为共同侵害了宋某的合法财产权，应依法承担返还财产及赔偿损失的连带责任。宋某当庭又主张G证券公司未尽到托管人义务。

（三）争议焦点：

宋某对其实际购买的是私募基金产品是否知情。

（四）处理结果：

D法院作出一审民事判决书，认定因基金合同上的签字并非宋某本人所签，基金合同约定的权利义务对其不生效。宋某与杨某构成金融产品销售服务合同关系，宋某与G证券公司构成委托合同关系。杨某违规代销第三方理财产品，托管人未尽到托管义务，属于共同侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，判决G证券公司与杨某就本金201万元及部分利息承担连带清偿责任。G证券公司不服上述判决，提起上诉，后二审法院裁定撤销一审判决，驳回宋某起诉。

三、案例评析

（一）法律法规：

《中华人民共和国合同法》（2020年适用）

（二）处理亮点：

二审法院认为，宋某通过杨某购买案涉私募投资基金，但是宋某没有签订基金合同，基金管理人北京B公司的销售行为违反了相关规定，但不能由此认定双方之间的基金合同没有成立。根据《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”宋某将银行卡密码告知杨某并与杨某共同汇款购买涉案基金，已经履行了基金投资者的主要义务。基金管理人北京B公司通过G证券公司设立的专用账户接受了宋某的投资款项，基金合同依法成立。

二审法院认定宋某与杨某共同汇款购买案涉基金，暗含二审法院认可宋某知晓购买的是基金产品而非所谓的理财型存款的事实，故虽然基金合同上签字并非宋某本人所签，但其知晓购买的是基金产品并履行了主要义务，所以仍应受基金合同中的仲裁条款约束。

（三）引发的思考：

因私募基金行业属于高度专业化、实操性极强的行业，没有相关行业的从业经验，对基金合同签署的特殊性认识不足，可能会对事实的认定、责任的划分产生错误认识。因此，无论是案件的代理人还是案件的审理者均应将私募基金行业的规则和流程厘清，私募基金的各方当事人亦应当选择合适的争议解决机构处理纠纷。

1、应厘清私募基金合同的签署流程

一般来说，三方的私募基金合同签署流程与普通的三方面签合同签署流程不同，私募基金合同签署流程一般是私募基金托管人负责打印私募基金合同并首先用印，然后再将合同通过邮寄的方式给到管理人，再由管理人交给投资者签署。上述签署流程的原因是，负责销售私募基金的机构为管理人或者管理人委托的基金销售机构，托管人并不参与基金销售环节，而私募基金合同基本都在销售环节由管理人交由投资者签署。另外，托管人托管的私募基金数量较大，每个私募基金背后都存在多名的投资者，且投资者处于全国各地，难以做到三方面签，私募基金的此种签署流程属于行业惯例，与私募基金业务操作实践相适应。

但是不可避免的，此种签署流程与三方面签流程相比，也存在一定的弊端，如管理人或其委托的销售人员严重不负责任，代投资者进行签署，或者投资者出于不良目的授意他人签署而后不予认可，则合同条款是否对投资者生效，极易成为各方争议的焦点。这也给投资者以侵权为由向法院起诉提供了便利，类似争议在私募基金类案件中并不鲜见。再者，虽然这种签署方式属于私募基金行业的惯例，但是在诉讼或仲裁中，尤其是审理人员对私募基金业务陌生的情况下，证明上述行业惯例较为困难，给案件结果带来较大的不确定性。因此，一方面，在案件审理过程中，当事人尤其是托管人要将私募基金合同的签署流程陈述清楚，一方面，也要呼吁行业内部出台相应的流程指引，便于在诉讼、仲裁中作为证据供审理者参考。

2、结合案情综合认定投资者的真实意思表示

本案中，投资者宋某通过申请笔迹鉴定最终确认私募基金合同上的签字并非其本人所签，这给本案的审理带来了一定挑战。

那么，是否基金合同上的签字并非投资者本人所签，基金合同就一定不生效呢?答案是否定的。从法律规定上看，投资者既可以授权他人签署基金合同，也可以对他人代为签署基金合同行为进行追认，主要应结合案情看投资者主观上是否具有购买私募基金的意思表示。结合当事人陈述和证据，宋某对其购买私募基金的行为是明知的。其一，在本案起诉之前，宋某已发起过两次诉讼，在起诉中宋某均认可其签署了私募基金合同，按照禁止反言的原则，宋某应受在前诉讼中认可的事实约束，故私募基金合同对其有效，合同中的仲裁条款也当然对其有效。其二，从庭审调查情况看，宋某将密码告知杨某，且和杨某一并在银行场所内操作了支付投资款事宜，且转账凭证上也清晰备注了投资款项的性质系私募基金投资款，宋某还在之前诉讼中提供了投资者份额确认函。结合前述情况，法院最终认定支持了G证券公司关于宋某知晓其购买的是私募基金产品的主张，且宋某又履行了支付投资款的义务，根据《合同法》第三十六条规定，在北京B公司、G证券公司认可的情况下，合同成立，因此宋某以杨某欺骗其购买基金产品的主张是不能成立的。

3、尽量选择经验丰富的争议解决机构

目前私募基金行业多约定由仲裁机构作为争议解决机构，故仲裁机构的仲裁员接触的私募基金案件较多，部分仲裁员甚至直接从事私募基金行业，因此对私募基金的运行原理、相关规则较为熟悉。此外，部分地区法院也有着较丰富的私募基金争议的审理经验。因此，合同各方当事人，尤其是托管人，应争取将私募基金纠纷争议解决机构选定在私募基金案件数量较多，审理经验丰富的法院或仲裁机构。

四、结语

本案一审法院判决G证券公司返还宋某投资款及部分利息，G证券公司对此不服，向二审法院提起上诉。最终通过二审法院认定宋某与杨某一并购买了私募基金，并且虽然当事人未采用书面形式，但宋某一方已经履行主要义务，基金管理人北京B公司也接受了投资款项，基金合同依法成立。二审法院认定各方仍然存在合同关系，这也意味着合同约定的仲裁条款对各方仍然有效。

虽然本案在程序上驳回了宋某的起诉，保障了G证券公司的合法权益，但是基于私募基金合同目前的签署现状，类似非投资者本人签署合同的情况还会继续发生，会给私募基金行业尤其是托管人带来一定的风险隐患。这就要求案件代理人结合案件的整体情况，将私募基金合同的签署流程向审理机构讲清楚，同时结合投资者的打款行为等努力探究投资者的真实意思表示。鉴于部分仲裁机构审理了大量私募基金案件，对规则和业务实践较为了解，建议将该类争议解决机构选定在相应仲裁机构。当然，从长远看，欲规范私募基金行业，纠正行业乱象，使其健康有序发展，必须要加强对私募基金行业的重要主体，即私募基金管理人的管理，提升私募基金管理人的从业门槛，严格规范和约束私募基金管理人在“募投管退”各个环节的行为，严厉打击涉及私募基金管理人的各类违法违规行为，从源头上预防和减少纠纷。