——经纪人违规代客理财纠纷的处理

关键词：投资者适当性、风险揭示、融资融券、代客理财、诉讼时效

一、 引言

《证券法》、《证券期货经营机构及其工作人员廉洁从业规定》、《证券从业人员执业行为准则》等法律法规及自律规则均明确规定，证券从业人员不得炒股、不能私下代客理财。本是监管明令禁止的规定，但近年来，证券从业人员违规炒股、代客理财等行为屡见不鲜，屡禁不止。对于违规代客理财而言，实践中，在投资者因违规行为遭受损失而无法得到有效赔偿时往往会将责任归咎于违规人员所属的证券公司，通过向监管部门投诉举报、通过网络或媒体曝光、向法院起诉等多种途径向证券公司施压及追偿。如何防范从业人员违规代客理财成了证券行业共同的难题。

在Z女士与某公司前经纪人W代客理财侵权纠纷案例中，前经纪人W为了个人利益违规代客理财，致使Z女士将W及其原所属证券公司一并告上法庭。案件历经监管部门调查、一审、二审，最终法院判决证券公司无需承担任何责任。本文将就该纠纷处理情况予以介绍。

二、案情简介

（一）事实认定：

投资者Z女士2010年在某公司前经纪人W介绍下，将其证券账户转户至W所在的营业部。2014年，W向其推荐开通融资融券业务，Z女士遂向营业部申请开通融资融券业务。Z女士风险评测结果显示其具备高风险承受能力，同时交易经验丰富，该营业部进行了适当性评估，认为其具备参与融资融券业务资质，在充分履行了风险揭示后，与其签署了融资融券相关业务合同及风险揭示书，为其开立了融资融券账户。自Z女士开始使用融资融券账户进行交易至2015年年中，其账户盈利颇丰，而随着证券市场大幅波动，部分个股的股价下跌严重，Z女士账户资产大幅缩水，本金也产生了亏损。2019年6月底，W即将离职，营业部对其名下客户进行离职合规回访，Z女士在回访中反馈W有代其操作账户行为，营业部随即向公司报告并展开核查。与此同时，Z女士向当地证监局投诉营业部违规开户、W代客操作及违规分成，要求赔偿。当地证监局接到举报后，即对营业部开展现场检查，并对W代客操作进行了调查，最后当地证监局认定营业部开户无违规情况，而W作为经纪人，违规与Z女士约定收益分成，故对W采取监管措施。对于Z女士的赔偿请求，当地证监局指出，该请求属于民事纠纷，建议Z女士与W自行协商，或通过调解、仲裁或诉讼等合法途径解决。Z女士遂向法院起诉。

（二）主要诉求：

2019年12月，Z女士向法院起诉，主张：“营业部及前经纪人W共同赔偿其账户亏损6万余元、退还违规分成22万余元及补偿相关资金占用利息4万余元。”

Z女士提出的理由及依据为：2014年W建议其找人代操盘，利润部分三七分成，之后W又游说其开通融资融券账户，该账户由W全权打理，盈利期间分成共计22万余元。后出现亏损，Z女士才知道融资融券的风险。Z女士认为该公司营业部开户流程不规范，未尽告知义务，为了公司业绩使其营业部工作人员利用工作之便代客理财，隐瞒风险鼓动客户开启融资融券账户，且W从中违法与其分享收益。

（三）争议焦点：

1.本案属于侵权纠纷还是合同纠纷；

2.该公司营业部是否存在过错；

3.Z女士向W主张权利是否超过诉讼时效，如果没有超过，责任如何承担。

（四）处理结果：

对于争议焦点一，一、二审法院均认为，本案案由为侵权纠纷，而非合同争议。二审法院判决载明：有争议的法律关系不在于Z女士与该公司之间所签订的《融资融券合同》，而在于该公司是否在合同以外仍存在侵权行为。而根据现有监管部门答复函的认定，未发现该公司有违反法律法规的情形，Z女士提交的证据不足以证明该公司在签订《融资融券合同》后实施了违法行为，故其要求该公司承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。而Z女士与前经纪人W关于融资融券收益分成的口头合同不属于本案的审理范围。且根据Z女士的当庭陈述，该22万余元实际上系前经纪人W根据与Z女士之间的“代操盘合同”，经Z女士同意和许可，所收取的收益分成，系Z女士自主给付，并非前经纪人W未经Z女士允许或同意私自占有的财产。因此，针对该22万余元的争议应属于合同法的调整范围，也不属于本案侵权责任纠纷的审理范围。

对于争议焦点二，二审法院维持了一审法院对该公司营业部无过错的认定。二审法院判决确认，根据Z女士及该公司提交的证据及当事人陈述，能够相互印证z女士与W双方存在委托理财合同关系。前经纪人W作为证券从业人员，在其从事的业务范围内较Z女士具有更高的专业认知水平，应当知晓双方违法约定的不利后果，但其仍接受Z女士委托进行证券交易操作并分配利润，明显具有过错。Z女士委托W进行证券交易，且在收到该公司提示交易风险时仍继续委托W进行交易操作，亦具有过错，且W过错大于Z女士的过错。但是该过错行为系W个人行为，而非公司行为。Z女士于该公司营业部开立证券交易账户时，在《证券交易委托代理开户文件（个人投资者）》签名，并确认签署了《买者自负承诺函》、《本投资者郑重声明》、《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》等文件。同时，Z女士在《X公司股票、基金投资者风险能力调查表（个人版）》中认可其已有3年到10年的证券投资经验，符合开通融资融券业务的风险承受能力。该公司正确履行了确认投资者适当性之责任，未有其它侵权行为。且公司已多次通过文件、短信等提示Z女士代客理财违法风险，因此该公司不具有过错情形。

对于争议焦点三，二审法院驳回了一审法院关于超过诉讼时效的认定。二审判决认定，Z女士直至2018年12月，仍与W就涉案账户的操作问题进行联络，且未有证据证明W停止了代客理财的侵权行为。因此，Z女士于2019年11月起诉主张权利并未超过三年的诉讼时效。

综上，二审法院认定，W作为具有专业认知的证券从业人员，过错程度要远远高于Z女士，但“股市有风险，入市需谨慎”，考虑到Z女士的损失产生亦有投资风险和市场波动因素影响，法院酌情判决由W对Z女士的损失承担60%赔偿责任。

三、案例评析

（一）法律法规：

本案涉及部分新法旧法衔接问题，故将法条一并列出供参考：

1、不得私下接受客户委托买卖证券规定

新：《中华人民共和国证券法》第一百三十六条，证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。

旧：《中华人民共和国证券法》第一百四十五条，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。

2、诉讼时效规定

新：《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

旧：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

3、侵权责任规定

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

4、适当性规定

《证券期货投资者适当性管理办法》第四条，投资者应当在了解产品或者服务情况，听取经营机构适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险。

经营机构的适当性匹配意见不表明其对产品或者服务的风险和收益做出实质性判断或者保证。

《证券期货投资者适当性管理办法》第二十四条，经营机构对投资者进行告知、警示，内容应当真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，语言应当通俗易懂；告知、警示应当采用书面形式送达投资者，并由其确认已充分理解和接受。

《证券期货投资者适当性管理办法》第三十四条，经营机构应当妥善处理适当性相关的纠纷，与投资者协商解决争议，采取必要措施支持和配合投资者提出的调解。经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任。经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。

（二）处理亮点：

1、履行了投资者适当性管理的义务

2010年12月9日，Z女士于该公司营业部开立证券交易账户时，在《证券交易委托代理开户文件（个人投资者)》签名，并确认签署了《买者自负承诺函》、《本投资者郑重声明》、《风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》等文件。同时，Z女士在《X公司股票、基金投资者风险能力调查表（个人版)》中认可其已有3年到10年的证券投资经验。

上述做法，符合证监会《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称“《管理办法》”)，要求在开户时履行相关程序，要求投资者逐一确认投资风险及相关风险承受能力情况。只有适当履行了上述程序，证券公司才能避免根据《管理办法》第三十四条承担履行适当性义务存在过错的责任。

2、合同、文件等约定清晰明确

Z女士在开设证券交易账户和融资融券账户时签署了《专属营销服务确认单（经纪人版）》、《融资融券合同》、《融资融券交易风险揭示书》等文件，其中，《融资融券合同》明示：“甲方（Z女士）不得以任何方式全权委托乙方（该公司）工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担”：《风险揭示书》对其揭示了：“未能妥善保管资料形成的风险：Z女士应妥善保管信用账户卡、身份证件和交易密码等资料，如Z女士将信用账户、身份证件、交易密码等出借给他人使用或不慎遗失、被盗，由此造成的后果由Z女士自行承担”。上述文件都得到了Z女士本人的签字确认，上述事实再次证明，该公司已经妥善履行了注意义务。

3、短信等宣传、提醒方式告知到位该公司向Z女士发送的风险提示短信亦向其明确告知了代客理财、收益分成的违法、违规性。同时，该短信内容与Z女士签署文件《专属营销服务确认单（经纪人版）》中禁止经纪人替客户办理证券交易、与客户分享收益内容形成对应，体现了对该公司履行风险提示义务的充分性。

4、配合监管调查，在诉讼发生前查清事实关系在Z女士向当地证监局投诉后，该公司协助当地证监局进行了调查。经过事实明晰，当地证监局出具答复函，认定上述代客理财行为属于W的个人违法行为，公司在制度上未有违反法律法规的情形。Z女士提交的证据不足以证明该公司在签订《融资融券合同》后实施了违法行为，故其诉讼请求缺乏事实及法律依据。

（三）引发的思考：

本案缘起证券从业人员违规代客理财，客户本身遭到较大的财产损失，违规代客理财的从业人员不仅需要赔偿客户损失，更是遭到监管部门的处罚。证券公司虽然最终被认定无需承担责任，但也受到了监管部门的现场检查，又需应对法律诉讼，耗费了大量的精力。可以说，在违规代客理财事件中，没有赢家。证券公司如何才能防范违规代客理财，又如何能避免因从业人员违规行为而承担责任，值得证券行业去思考。结合本案例的处理，从多个角度提出如下建议：

1、从证券公司角度，一是不断加强合规管理，建立健全合规管理相关制度，加大合规培训，强化主体职责，逐渐形成全员合规文化；二是建立健全完善的营销人员管理制度，合理分配营销人员的考核标准，避免业绩考核标准过高而导致铤而走险事件发生；三是要给予营销人员适当的人文关怀，除了关注其工作情况，也要关注其生活情况，发现异常情况时要进行重点关注，让营销人员感觉到组织关怀，是抑制道德风险发生的有效措施。

2、从证券公司分支机构角度，要切实并且加强履行各项管理制度，不断深化合规培训，强化监测分析，做好回访工作，避免走形式、走过场，制度执行情况是违规事件导致纠纷发生后，分支机构能否免除或减轻责任的重要依据。

3、从投资者教育角度，证券公司及其分支机构应当不断加强投资者教育，切实做好投资适当性及客户回访工作，提醒投资者防范违法违规行为。

四、结语

每一起违规代客理财案件，都会给涉及的各方造成或多或少的损失，对于证券公司及其营业部而言更是一次不小的考验。证券公司应不断完善合规管理机制，建立全员合规文化，制定科学的考核机制，坚持把业务流程规范性和投资者教育放在首位，尽可能地防范违规代客理财案件的发生。

发生违规事件后，证券公司要积极配合监管部门调查，做好案件应诉工作。监管部门调查过程中，要主动向其提供相关工作的留痕证据。证券公司要积极与监管部门保持沟通，及时掌握情况、反馈信息、落实措施，不断完善内控机制。诉讼过程中，要坚持依法主张权利，找准、找对法律依据，提供充分的履职证据，依法维护公司合法权益。